변호사시험/2012년

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== 목차 ==
===선택형===
# [[/공법선택형/]]
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===논술형===
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===기록형===
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===선택과목===

== 통계 ==
== 각주 ==
&lt;references/&gt;

== 바깥 고리 ==</text>
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== 목차 ==
===선택형===
# [[/공법선택형/]]
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===사례형===
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===기록형===
# [[/공법기록형/]]
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===선택과목===

== 통계 ==
== 각주 ==
&lt;references/&gt;

== 바깥 고리 ==</text>
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== 목차 ==
===선택형===
# [[/공법선택형/]]
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===사례형===
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===기록형===
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===선택과목===

== 통계 ==
== 각주 ==
&lt;references/&gt;

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== 목차 ==
===선택형===
# [[/공법선택형/]]
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===사례형===
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===기록형===
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===선택과목===

== 통계 ==
== 각주 ==
&lt;references/&gt;

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      <text bytes="11554" sha1="7qobkqjdssc87igsxzjf7cfaho8y37c" xml:space="preserve">=제1문=
==1. 甲의 법령조항들에 대한 헌법소원심판청구의 적법 여부 (30점)==
甲은 국가공무원법 제78조 제1항 제1호, 제65조 제4항 및 동법 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호에 대하여 헌법소원을 제기하였다. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원(위헌심사형 헌법소원)의 적법요건을 검토한다.

(1) 청구인 적격 및 대상적격

甲은 위 법령조항들을 적용받아 감봉 2개월의 징계처분을 받았고, 그 취소를 구하는 행정소송을 제기한 당사자이다.
위헌법률심판제청신청이 기각된 후 헌법소원을 제기하였으므로, 당해 사건과의 관련성이 인정되고, 청구인 적격이 있다.
심판대상은 법률 및 법률의 위임을 받은 시행령 조항으로서 헌법소원의 대상이 된다. (시행령의 경우 법률의 위임 범위 내에서 구체화된 것이라면 제68조 제2항 심판대상에 포함될 수 있다.)

(2) 제청신청 기각과 청구기간

甲은 2011. 11. 4. 위헌법률심판제청신청이 기각되었고, 같은 달 22. 기각결정문을 송달받았으며, 2011. 12. 16. 헌법소원을 제기하였다.
헌법재판소법 제68조 제2항, 제69조 제1항에 따르면, 위헌제청신청이 기각된 경우 기각결정문을 송달받은 날부터 30일 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다.


송달 → 12. 16. 청구이므로 청구기간을 준수하였다.


(3) 보충성 및 권리보호이익

제68조 제2항 헌법소원은 법원의 위헌제청신청 기각을 전제로 하므로, 별도의 보충성을 요구하지 않는다.
당해 사건(징계처분 취소소송)이 계속 중이므로 권리보호이익도 인정된다.
법령조항의 위헌 여부가 당해 사건의 재판의 전제가 됨이 명백하다.

결론: 甲의 헌법소원심판청구는 적법하다.
(다만 국가공무원법 제78조 제1항 제1호는 징계 사유를 포괄적으로 규정한 조항으로서, 직접적인 정치적 행위 금지 조항인 제65조 제4항 및 시행령 조항과 분리하여 심판대상을 정리할 필요가 있을 수 있으나, 전체적으로 적법성이 부정되지는 않는다.)
==2. 국가공무원법 제65조 제4항 및 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호가 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부 (45점)==
(1) 제한되는 기본권과 심사기준
국가공무원법 제65조 제4항은 공무원의 정치적 행위를 금지하고, 시행령 제27조는 그 구체적 내용을 규정하면서 특정 정당을 지지·반대하는 행위 등을 정치적 행위로 열거하고 있다.
이는 공무원인 甲의 정치적 표현의 자유(헌법 제21조) 및 공무담임권·직업공무원제도와 관련된 기본권을 제한한다.
공무원의 정치적 중립의무는 헌법 제7조 제2항에서 도출되는 중요한 공익이므로, 과잉금지원칙(비례의 원칙)에 의한 심사를 한다. 다만 공무원의 지위를 고려하여 일반 국민의 표현의 자유보다 다소 완화된 심사가 이루어질 수 있으나, 핵심적 정치적 표현에 대한 제한인 이상 엄격한 비례성 심사가 필요하다.
(2) 목적의 정당성
공무원의 정치적 중립을 유지하여

행정에 대한 국민의 신뢰를 확보하고,
공무가 특정 정당의 이익에 치우치지 않도록 하며,
직업공무원제도의 정치적 중립성을 보장하려는 목적은 정당하다.

(3) 수단의 적합성
특정 정당을 지지·반대하는 행위를 금지하는 것은 정치적 중립 유지라는 목적 달성에 적합한 수단이다.
(4) 침해의 최소성 (핵심 쟁점)

문제된 조항들은 공무원의 직무와 무관한 사적 영역(자택에서 개인 블로그에 글을 게시한 행위)까지 전면적으로 금지하고 있다.
甲의 행위는 근무시간 외, 직무와 무관한 개인적 인터넷 공간에서의 의견 표명으로서, 공무의 공정성이나 국민의 신뢰에 직접적·구체적 영향을 미쳤다고 보기 어렵다.
덜 침해적인 수단으로,
직무 수행과 관련된 정치적 행위만 금지하거나,
직위·직무의 성격에 따라 제한의 정도를 달리하거나,
구체적으로 공무의 중립성을 해칠 위험이 있는 행위만을 금지하는 방식을 취할 수 있다.

현행 조항은 “특정 정당을 지지·반대하는 행위”를 포괄적으로 금지하여, 사적·개인적인 정치적 의사표현까지 전면 봉쇄하므로 침해의 최소성을 충족하지 못한다.

(5) 법익의 균형성
공무원의 정치적 중립이라는 공익은 중요하나,

개인의 정치적 표현의 자유는 민주주의의 근간이 되는 핵심 기본권이고,
사적 영역에서의 의견 표명까지 처벌·징계하는 것은 공익에 비해 개인이 감수해야 할 기본권 침해가 과도하다.
특히 인터넷 블로그라는 개인적 공간에서의 표현을 전면 금지하는 것은 균형성을 상실한다.

결론: 국가공무원법 제65조 제4항 및 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호는, 공무원의 직무와 무관한 사적·개인적 정치적 표현까지 전면적으로 금지함으로써 과잉금지원칙에 위배되어 甲의 정치적 표현의 자유를 침해한다.
(다만 직무와 관련된 정치적 행위나, 직위·영향력을 이용한 행위를 금지하는 부분까지 전부 위헌이라고 보기는 어렵고, 사적 영역에 대한 전면 금지 부분에 위헌성이 집중된다.)


==3. 공직선거법 제82조의4 제3항, 제4항이 검열금지원칙에 위배되는지 여부 (25점)==
(1) 문제의 소재
C선거관리위원회가 甲의 게시글이 공직선거법 제82조의4 제2항에 위반된다는 이유로 동법 제82조의4 제3항·제4항에 따라 포털 운영자에게 삭제를 요청하여 글이 삭제되었다.
甲은 이 조항들이 검열금지원칙(헌법 제21조 제2항)에 위배된다고 주장한다.
(2) 검열의 의미와 판단기준
헌법재판소는 검열을
“행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사·선별하여 발표를 사전에 억제하는 것”
으로 정의한다.
즉, 사전허가제 또는 예방적·사전적 억제가 검열의 본질이다.
(3) 공직선거법 제82조의4 제3항·제4항의 성격

이 조항들은 이미 게시된 정보에 대하여 선거관리위원회가 위반 여부를 판단하고, 정보통신서비스 제공자에게 삭제·차단을 요청할 수 있도록 한 규정이다.
게시 이전에 허가나 심사를 받는 절차가 아니며, 사후에 위법성을 판단하여 삭제 요청을 하는 사후적 규제이다.
삭제 요청을 받은 포털이 이에 응하지 않을 경우의 제재가 별도로 규정되어 있더라도, 그 자체로 행정권에 의한 사전 억제에 해당한다고 보기는 어렵다.
따라서 이 조항들은 검열에 해당하지 않는다.

(4) 甲의 주장에 대한 판단
甲의 주장(검열금지원칙 위반)은 정당하지 않다.
다만, 사후 삭제 요청이 실질적으로 광범위하고 신속하게 이루어져 표현의 자유를 위축시킬 경우, 과잉금지원칙 위반 여부가 별도로 문제될 수는 있으나, 이는 검열금지원칙의 문제가 아니다.
헌법재판소도 유사한 선거법상 삭제·차단 요청 규정에 대하여 검열이 아니라고 판시한 바 있다.
결론: 공직선거법 제82조의4 제3항, 제4항은 사후적 규제로서 검열금지원칙에 위배되지 않으므로, 甲의 주장은 이유 없다.

=제2문=
예, A주식회사에게 원고적격이 인정된다.
행정소송법 제12조에 따르면 취소소송의 원고적격은 “처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자”에게 인정된다. 여기서 법률상 이익이란 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익을 말하며, 일반적·추상적 이익이나 단순한 반사적·사실상 이익은 포함되지 않는다. 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 이러한 법률상 이익을 침해당한 경우에는 원고적격이 인정된다.
특히 경업자 소송(기존 업자가 신규 업자에 대한 수익적 행정처분의 취소를 구하는 경우)에서 대법원은 다음과 같이 판시한다. 면허·인·허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 목적도 함께 가지고 있는 경우, 이미 같은 종류의 면허·인·허가를 받아 영업을 하고 있는 기존 업자는 경업자에 대한 처분의 상대방이 아니더라도 그 취소를 구할 원고적격이 있다.
이 사건 하수도법의 관련 조항을 보면,

제1조(목적)는 하수·분뇨의 적정 처리를 통한 공중위생 향상과 공공수역 수질 보전을 목적으로 한다.
제41조는 시장 등에게 관할구역 내 분뇨의 수집·운반·처리 의무를 부과하면서, 조례에 따라 분뇨수집·운반업자에게 대행하게 할 수 있도록 한다.
제45조 제1항은 분뇨수집·운반업을 하려는 자가 대통령령이 정하는 시설·장비·기술인력 요건을 갖추어 허가를 받도록 하고,
제45조 제5항은 시장 등이 관할구역 내 분뇨를 효율적으로 수집·운반하기 위하여 필요한 때에는 분뇨 발생량, 분뇨처리시설의 처리용량, 분뇨수집·운반업자의 지역적 분포 및 장비보유 현황, 발생원의 지역적 분포 및 수집·운반의 난이도 등을 고려하여 영업구역을 정하거나 조건을 붙일 수 있도록 명시하고 있다.

제45조 제5항의 고려요소(업자의 지역적 분포·장비보유 현황 등)는 단순히 공익 목적(적정 처리·효율성)만을 위한 것이 아니라, 업자들 사이의 과당경쟁을 조절하고 경영의 합리적 유지를 도모하는 취지도 포함하고 있다. 이는 기존 업자의 영업상 이익을 법률상 보호하는 근거가 된다.
실제 사안에서도 A주식회사는 2000년경부터 안동시 전역에서 분뇨수집·운반업 허가를 받고 대행계약을 통해 단독으로 영업해 온 기존 업자이고, B주식회사에 대한 이 사건 허가처분으로 인해 구역이 분할되어 수익성 저하 등 직접적인 영업상 불이익을 입게 되었다. 따라서 A의 이익은 단순한 사실상·반사적 이익이 아니라 하수도법(특히 제45조 제5항)에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익에 해당한다.
이는 구 「오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률」(하수도법의 전신)상 분뇨 등 관련 영업허가를 받은 기존 업자에게 경업자에 대한 신규 허가처분의 취소를 구할 원고적격을 인정한 대법원 판례(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두6716 판결)의 법리와 정확히 일치한다. 해당 판례에서도 기존 업자의 이익이 법률상 보호되는 이익이라고 보아 원고적격을 긍정하였다.따라서 A주식회사는 이 사건 허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있으므로, 위 소송에서 원고적격이 인정된다.</text>
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      <text bytes="15133" sha1="3bo2pd1ejigo5w32g65rl8ikvysy3cx" xml:space="preserve">=제1문=
==1. 甲의 법령조항들에 대한 헌법소원심판청구의 적법 여부 (30점)==
甲은 국가공무원법 제78조 제1항 제1호, 제65조 제4항 및 동법 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호에 대하여 헌법소원을 제기하였다. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원(위헌심사형 헌법소원)의 적법요건을 검토한다.

(1) 청구인 적격 및 대상적격

甲은 위 법령조항들을 적용받아 감봉 2개월의 징계처분을 받았고, 그 취소를 구하는 행정소송을 제기한 당사자이다.
위헌법률심판제청신청이 기각된 후 헌법소원을 제기하였으므로, 당해 사건과의 관련성이 인정되고, 청구인 적격이 있다.
심판대상은 법률 및 법률의 위임을 받은 시행령 조항으로서 헌법소원의 대상이 된다. (시행령의 경우 법률의 위임 범위 내에서 구체화된 것이라면 제68조 제2항 심판대상에 포함될 수 있다.)

(2) 제청신청 기각과 청구기간

甲은 2011. 11. 4. 위헌법률심판제청신청이 기각되었고, 같은 달 22. 기각결정문을 송달받았으며, 2011. 12. 16. 헌법소원을 제기하였다.
헌법재판소법 제68조 제2항, 제69조 제1항에 따르면, 위헌제청신청이 기각된 경우 기각결정문을 송달받은 날부터 30일 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다.


송달 → 12. 16. 청구이므로 청구기간을 준수하였다.


(3) 보충성 및 권리보호이익

제68조 제2항 헌법소원은 법원의 위헌제청신청 기각을 전제로 하므로, 별도의 보충성을 요구하지 않는다.
당해 사건(징계처분 취소소송)이 계속 중이므로 권리보호이익도 인정된다.
법령조항의 위헌 여부가 당해 사건의 재판의 전제가 됨이 명백하다.

결론: 甲의 헌법소원심판청구는 적법하다.
(다만 국가공무원법 제78조 제1항 제1호는 징계 사유를 포괄적으로 규정한 조항으로서, 직접적인 정치적 행위 금지 조항인 제65조 제4항 및 시행령 조항과 분리하여 심판대상을 정리할 필요가 있을 수 있으나, 전체적으로 적법성이 부정되지는 않는다.)
==2. 국가공무원법 제65조 제4항 및 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호가 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부 (45점)==
(1) 제한되는 기본권과 심사기준
국가공무원법 제65조 제4항은 공무원의 정치적 행위를 금지하고, 시행령 제27조는 그 구체적 내용을 규정하면서 특정 정당을 지지·반대하는 행위 등을 정치적 행위로 열거하고 있다.
이는 공무원인 甲의 정치적 표현의 자유(헌법 제21조) 및 공무담임권·직업공무원제도와 관련된 기본권을 제한한다.
공무원의 정치적 중립의무는 헌법 제7조 제2항에서 도출되는 중요한 공익이므로, 과잉금지원칙(비례의 원칙)에 의한 심사를 한다. 다만 공무원의 지위를 고려하여 일반 국민의 표현의 자유보다 다소 완화된 심사가 이루어질 수 있으나, 핵심적 정치적 표현에 대한 제한인 이상 엄격한 비례성 심사가 필요하다.
(2) 목적의 정당성
공무원의 정치적 중립을 유지하여

행정에 대한 국민의 신뢰를 확보하고,
공무가 특정 정당의 이익에 치우치지 않도록 하며,
직업공무원제도의 정치적 중립성을 보장하려는 목적은 정당하다.

(3) 수단의 적합성
특정 정당을 지지·반대하는 행위를 금지하는 것은 정치적 중립 유지라는 목적 달성에 적합한 수단이다.
(4) 침해의 최소성 (핵심 쟁점)

문제된 조항들은 공무원의 직무와 무관한 사적 영역(자택에서 개인 블로그에 글을 게시한 행위)까지 전면적으로 금지하고 있다.
甲의 행위는 근무시간 외, 직무와 무관한 개인적 인터넷 공간에서의 의견 표명으로서, 공무의 공정성이나 국민의 신뢰에 직접적·구체적 영향을 미쳤다고 보기 어렵다.
덜 침해적인 수단으로,
직무 수행과 관련된 정치적 행위만 금지하거나,
직위·직무의 성격에 따라 제한의 정도를 달리하거나,
구체적으로 공무의 중립성을 해칠 위험이 있는 행위만을 금지하는 방식을 취할 수 있다.

현행 조항은 “특정 정당을 지지·반대하는 행위”를 포괄적으로 금지하여, 사적·개인적인 정치적 의사표현까지 전면 봉쇄하므로 침해의 최소성을 충족하지 못한다.

(5) 법익의 균형성
공무원의 정치적 중립이라는 공익은 중요하나,

개인의 정치적 표현의 자유는 민주주의의 근간이 되는 핵심 기본권이고,
사적 영역에서의 의견 표명까지 처벌·징계하는 것은 공익에 비해 개인이 감수해야 할 기본권 침해가 과도하다.
특히 인터넷 블로그라는 개인적 공간에서의 표현을 전면 금지하는 것은 균형성을 상실한다.

결론: 국가공무원법 제65조 제4항 및 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호는, 공무원의 직무와 무관한 사적·개인적 정치적 표현까지 전면적으로 금지함으로써 과잉금지원칙에 위배되어 甲의 정치적 표현의 자유를 침해한다.
(다만 직무와 관련된 정치적 행위나, 직위·영향력을 이용한 행위를 금지하는 부분까지 전부 위헌이라고 보기는 어렵고, 사적 영역에 대한 전면 금지 부분에 위헌성이 집중된다.)


==3. 공직선거법 제82조의4 제3항, 제4항이 검열금지원칙에 위배되는지 여부 (25점)==
(1) 문제의 소재
C선거관리위원회가 甲의 게시글이 공직선거법 제82조의4 제2항에 위반된다는 이유로 동법 제82조의4 제3항·제4항에 따라 포털 운영자에게 삭제를 요청하여 글이 삭제되었다.
甲은 이 조항들이 검열금지원칙(헌법 제21조 제2항)에 위배된다고 주장한다.
(2) 검열의 의미와 판단기준
헌법재판소는 검열을
“행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사·선별하여 발표를 사전에 억제하는 것”
으로 정의한다.
즉, 사전허가제 또는 예방적·사전적 억제가 검열의 본질이다.
(3) 공직선거법 제82조의4 제3항·제4항의 성격

이 조항들은 이미 게시된 정보에 대하여 선거관리위원회가 위반 여부를 판단하고, 정보통신서비스 제공자에게 삭제·차단을 요청할 수 있도록 한 규정이다.
게시 이전에 허가나 심사를 받는 절차가 아니며, 사후에 위법성을 판단하여 삭제 요청을 하는 사후적 규제이다.
삭제 요청을 받은 포털이 이에 응하지 않을 경우의 제재가 별도로 규정되어 있더라도, 그 자체로 행정권에 의한 사전 억제에 해당한다고 보기는 어렵다.
따라서 이 조항들은 검열에 해당하지 않는다.

(4) 甲의 주장에 대한 판단
甲의 주장(검열금지원칙 위반)은 정당하지 않다.
다만, 사후 삭제 요청이 실질적으로 광범위하고 신속하게 이루어져 표현의 자유를 위축시킬 경우, 과잉금지원칙 위반 여부가 별도로 문제될 수는 있으나, 이는 검열금지원칙의 문제가 아니다.
헌법재판소도 유사한 선거법상 삭제·차단 요청 규정에 대하여 검열이 아니라고 판시한 바 있다.
결론: 공직선거법 제82조의4 제3항, 제4항은 사후적 규제로서 검열금지원칙에 위배되지 않으므로, 甲의 주장은 이유 없다.

=제2문=
1. A주식회사의 원고적격 인정 여부 (30점)
행정소송법 제12조는 “취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”고 규정한다. 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법규에 의하여 보호되는 개별·직접·구체적 이익을 의미한다.

하수도법 제45조 제1항은 분뇨수집·운반업을 하고자 하는 자에게 허가를 받도록 하고, 제5항은 허가 시 영업구역을 정하거나 조건을 붙일 수 있다고 규정한다.
이 법은 분뇨의 적정 처리를 통한 공중위생 향상과 공공수역 수질 보전을 목적으로 하며(제1조), 지방자치단체의 장에게 분뇨 수집·운반·처리 의무를 부과하고(제41조), 대행을 허용한다.
기존 업자인 A의 독점적·배타적 영업이익이나 기득권 자체는 하수도법이 보호하는 이익으로 보기 어렵다. 허가제는 진입 규제로서 공익 목적을 위한 것이며, 기존 업자의 경쟁상 이익을 개별적으로 보호하는 규정이 아니다.
다만, 하수도법 제45조 제5항이 “분뇨수집·운반업자의 지역적 분포 및 장비보유 현황” 등을 고려하여 영업구역을 정하거나 조건을 붙일 수 있다고 한 점은, 기존 업자의 영업 현황을 허가 여부와 내용 결정의 고려요소로 삼고 있다.
따라서 A가 주장하는 “허가기준 위배”가 단순히 경쟁자의 증가로 인한 매출 감소를 다투는 것이 아니라, 제5항의 고려요소를 무시하거나 자의적으로 적용한 위법을 다투는 것이라면, 보호가치 있는 법률상 이익이 인정될 여지가 있다.
그러나 판례의 기본 입장은 경업자 관계에서 기존 업자의 원고적격을 엄격히 제한하는 경향이 강하다. 특히 이 사건처럼 안동시장이 구역을 나누어 새로운 대행계약을 체결한 사안에서, A의 불만은 주로 수익성 낮은 구역 배정과 독점 지위 상실에 있으므로, 이는 반사적 이익에 불과하다고 볼 가능성이 높다.

결론: A주식회사에게 원고적격이 인정되기 어렵다. 하수도법이 기존 업자의 독점적 영업이익을 개별적으로 보호한다고 보기 어렵고, 경쟁상 불이익은 법률상 이익에 해당하지 않는다는 것이 일반적 판례 태도이기 때문이다. 다만 제45조 제5항의 고려의무 위반을 구체적으로 주장하는 경우에는 제한적으로 인정될 여지가 있다.

2. 예방적 금지소송의 허용 여부 (10점)
A가 이 사건 처분(허가)이 진행 중인 상태에서 “안동시장은 B에게 분뇨수집·운반업을 허가하여서는 아니 된다”는 판결을 구하는 소송을 제기한 경우이다.

현행 행정소송법은 항고소송으로 취소소송·무효등확인소송·부작위위법확인소송을 규정하고 있을 뿐, 예방적 금지소송(장래의 처분을 사전에 금지하는 소송)을 명시적으로 인정하지 않는다.
의무이행소송도 도입되지 않았다.
따라서 행정청이 아직 처분을 하지 않은 단계에서 그 처분을 하지 말 것을 구하는 소는 법률상 허용되지 않는 소송유형이다.
가처분으로 일시적 금지 효과를 구하는 것은 별론으로 하고, 본안 소송으로서의 예방적 금지소송은 현행법상 허용되지 않는다.

결론: 허용되지 않는다.

3. 조건에 관한 문제
(1) 조건의 법적 성질 (7점)
하수도법 제45조 제5항에 따라 허가에 붙인 “안동시립박물관 건립기금 5억 원 납부”는 행정행위의 부관 중 조건에 해당한다.
허가의 효력 발생·유지를 일정 의무 이행에 연결시킨 것이므로, 부담과는 구별되는 정지조건 또는 해제조건적 성질을 가진다. (실무·학설상으로는 부담으로 보는 견해도 있으나, 법문상 “조건을 붙일 수 있다”고 명시하고 있으므로 조건으로 보는 것이 타당하다.)
(2) 조건의 위법 여부 (15점)

부관은 법령의 범위 내에서, 해당 처분의 목적 달성에 필요하고 비례원칙에 부합하여야 한다.
하수도법 제45조 제5항은 “관할구역 안에서 발생하는 분뇨를 효율적으로 수집·운반하기 위하여 필요한 때” 영업구역을 정하거나 조건을 붙일 수 있다고 규정한다.
박물관 건립기금 납부는 분뇨 수집·운반의 효율성과 직접적 관련이 없다. 허가의 목적·취지와 무관한 재정적 부담을 지우는 것이므로,
법률유보원칙 위반,
부관의 한계(목적 관련성·비례성) 위반,
재량권 일탈·남용
에 해당하여 위법하다.


(3) 조건만의 취소·무효확인 소송 가능 여부 (8점)

조건은 본처분(허가)과 일체를 이루는 부관이므로, 원칙적으로 본처분과 분리하여 독립적으로 다툴 수 없다.
다만 조건이 본처분과 가분적이고, 조건만의 위법을 다툴 법률상 이익이 있는 경우에는 예외적으로 허용된다는 견해가 있다.
이 사안처럼 기금 납부 조건이 허가의 본질적 내용을 이루거나 허가의 효력과 불가분적으로 결합된 경우, 조건만의 독립 쟁송은 허용되지 않는다.
B는 허가 자체의 취소 또는 조건이 위법함을 이유로 한 허가의 취소를 구하면서 조건의 위법을 주장하는 방식으로 다투어야 한다.


4. 헌법소원(헌법재판소법 제68조 제1항)의 적법 요건
B가 하수도법 제45조 제5항에 대하여 헌법소원을 청구한 경우이다.
(1) 기본권 주체성 (10점)
주식회사는 법인으로서 성질상 가능한 범위 내에서 기본권의 주체가 된다.
재산권(헌법 제23조), 직업의 자유(제15조), 평등권 등은 법인에게도 인정되므로, B주식회사는 기본권 주체성이 있다.
(2) 자기관련성 (5점)
제45조 제5항이 직접 적용되어 조건이 부가된 허가를 받았으므로, B는 당해 조항으로 인하여 자신의 기본권을 침해받았다고 주장할 수 있다. 자기관련성이 인정된다.
(3) 직접성 (10점)
법률조항이 별도의 집행행위 없이 직접 기본권을 침해하는 경우에만 직접성이 인정된다.
제45조 제5항은 “조건을 붙일 수 있다”는 수권 규정에 불과하고, 실제 기본권 침해는 안동시장이 조건을 부가한 허가처분에 의하여 발생한다.
따라서 집행행위(처분)가 매개되므로 직접성이 인정되지 않는다.
(처분의 취소를 구하는 항고소송에서 위헌 주장을 하거나, 그 패소 후 제68조 제2항 헌법소원을 제기하는 것이 원칙이다.)
(4) 보충성 (5점)
직접성이 인정되지 않는 이상 보충성 문제도 발생한다.
설령 직접성을 인정하더라도, 허가처분에 대한 취소소송 등 구제절차를 거치지 않았으므로 보충성의 원칙에 위배된다.
예외적으로 보충성을 완화할 사정(권리구제의 실효성이 없는 경우 등)도 보이지 않는다.
결론: 기본권 주체성과 자기관련성은 인정되나, 직접성과 보충성이 결여되어 헌법소원은 부적법하다.</text>
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==1. 甲의 법령조항들에 대한 헌법소원심판청구의 적법 여부 (30점)==
甲은 국가공무원법 제78조 제1항 제1호, 제65조 제4항 및 동법 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호에 대하여 헌법소원을 제기하였다. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원(위헌심사형 헌법소원)의 적법요건을 검토한다.

(1) 청구인 적격 및 대상적격

甲은 위 법령조항들을 적용받아 감봉 2개월의 징계처분을 받았고, 그 취소를 구하는 행정소송을 제기한 당사자이다.
위헌법률심판제청신청이 기각된 후 헌법소원을 제기하였으므로, 당해 사건과의 관련성이 인정되고, 청구인 적격이 있다.
심판대상은 법률 및 법률의 위임을 받은 시행령 조항으로서 헌법소원의 대상이 된다. (시행령의 경우 법률의 위임 범위 내에서 구체화된 것이라면 제68조 제2항 심판대상에 포함될 수 있다.)

(2) 제청신청 기각과 청구기간

甲은 2011. 11. 4. 위헌법률심판제청신청이 기각되었고, 같은 달 22. 기각결정문을 송달받았으며, 2011. 12. 16. 헌법소원을 제기하였다.
헌법재판소법 제68조 제2항, 제69조 제1항에 따르면, 위헌제청신청이 기각된 경우 기각결정문을 송달받은 날부터 30일 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다.


송달 → 12. 16. 청구이므로 청구기간을 준수하였다.


(3) 보충성 및 권리보호이익

제68조 제2항 헌법소원은 법원의 위헌제청신청 기각을 전제로 하므로, 별도의 보충성을 요구하지 않는다.
당해 사건(징계처분 취소소송)이 계속 중이므로 권리보호이익도 인정된다.
법령조항의 위헌 여부가 당해 사건의 재판의 전제가 됨이 명백하다.

결론: 甲의 헌법소원심판청구는 적법하다.
(다만 국가공무원법 제78조 제1항 제1호는 징계 사유를 포괄적으로 규정한 조항으로서, 직접적인 정치적 행위 금지 조항인 제65조 제4항 및 시행령 조항과 분리하여 심판대상을 정리할 필요가 있을 수 있으나, 전체적으로 적법성이 부정되지는 않는다.)
==2. 국가공무원법 제65조 제4항 및 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호가 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부 (45점)==
(1) 제한되는 기본권과 심사기준
국가공무원법 제65조 제4항은 공무원의 정치적 행위를 금지하고, 시행령 제27조는 그 구체적 내용을 규정하면서 특정 정당을 지지·반대하는 행위 등을 정치적 행위로 열거하고 있다.
이는 공무원인 甲의 정치적 표현의 자유(헌법 제21조) 및 공무담임권·직업공무원제도와 관련된 기본권을 제한한다.
공무원의 정치적 중립의무는 헌법 제7조 제2항에서 도출되는 중요한 공익이므로, 과잉금지원칙(비례의 원칙)에 의한 심사를 한다. 다만 공무원의 지위를 고려하여 일반 국민의 표현의 자유보다 다소 완화된 심사가 이루어질 수 있으나, 핵심적 정치적 표현에 대한 제한인 이상 엄격한 비례성 심사가 필요하다.
(2) 목적의 정당성
공무원의 정치적 중립을 유지하여

행정에 대한 국민의 신뢰를 확보하고,
공무가 특정 정당의 이익에 치우치지 않도록 하며,
직업공무원제도의 정치적 중립성을 보장하려는 목적은 정당하다.

(3) 수단의 적합성
특정 정당을 지지·반대하는 행위를 금지하는 것은 정치적 중립 유지라는 목적 달성에 적합한 수단이다.
(4) 침해의 최소성 (핵심 쟁점)

문제된 조항들은 공무원의 직무와 무관한 사적 영역(자택에서 개인 블로그에 글을 게시한 행위)까지 전면적으로 금지하고 있다.
甲의 행위는 근무시간 외, 직무와 무관한 개인적 인터넷 공간에서의 의견 표명으로서, 공무의 공정성이나 국민의 신뢰에 직접적·구체적 영향을 미쳤다고 보기 어렵다.
덜 침해적인 수단으로,
직무 수행과 관련된 정치적 행위만 금지하거나,
직위·직무의 성격에 따라 제한의 정도를 달리하거나,
구체적으로 공무의 중립성을 해칠 위험이 있는 행위만을 금지하는 방식을 취할 수 있다.

현행 조항은 “특정 정당을 지지·반대하는 행위”를 포괄적으로 금지하여, 사적·개인적인 정치적 의사표현까지 전면 봉쇄하므로 침해의 최소성을 충족하지 못한다.

(5) 법익의 균형성
공무원의 정치적 중립이라는 공익은 중요하나,

개인의 정치적 표현의 자유는 민주주의의 근간이 되는 핵심 기본권이고,
사적 영역에서의 의견 표명까지 처벌·징계하는 것은 공익에 비해 개인이 감수해야 할 기본권 침해가 과도하다.
특히 인터넷 블로그라는 개인적 공간에서의 표현을 전면 금지하는 것은 균형성을 상실한다.

결론: 국가공무원법 제65조 제4항 및 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호는, 공무원의 직무와 무관한 사적·개인적 정치적 표현까지 전면적으로 금지함으로써 과잉금지원칙에 위배되어 甲의 정치적 표현의 자유를 침해한다.
(다만 직무와 관련된 정치적 행위나, 직위·영향력을 이용한 행위를 금지하는 부분까지 전부 위헌이라고 보기는 어렵고, 사적 영역에 대한 전면 금지 부분에 위헌성이 집중된다.)


==3. 공직선거법 제82조의4 제3항, 제4항이 검열금지원칙에 위배되는지 여부 (25점)==
(1) 문제의 소재
C선거관리위원회가 甲의 게시글이 공직선거법 제82조의4 제2항에 위반된다는 이유로 동법 제82조의4 제3항·제4항에 따라 포털 운영자에게 삭제를 요청하여 글이 삭제되었다.
甲은 이 조항들이 검열금지원칙(헌법 제21조 제2항)에 위배된다고 주장한다.
(2) 검열의 의미와 판단기준
헌법재판소는 검열을
“행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사·선별하여 발표를 사전에 억제하는 것”
으로 정의한다.
즉, 사전허가제 또는 예방적·사전적 억제가 검열의 본질이다.
(3) 공직선거법 제82조의4 제3항·제4항의 성격

이 조항들은 이미 게시된 정보에 대하여 선거관리위원회가 위반 여부를 판단하고, 정보통신서비스 제공자에게 삭제·차단을 요청할 수 있도록 한 규정이다.
게시 이전에 허가나 심사를 받는 절차가 아니며, 사후에 위법성을 판단하여 삭제 요청을 하는 사후적 규제이다.
삭제 요청을 받은 포털이 이에 응하지 않을 경우의 제재가 별도로 규정되어 있더라도, 그 자체로 행정권에 의한 사전 억제에 해당한다고 보기는 어렵다.
따라서 이 조항들은 검열에 해당하지 않는다.

(4) 甲의 주장에 대한 판단
甲의 주장(검열금지원칙 위반)은 정당하지 않다.
다만, 사후 삭제 요청이 실질적으로 광범위하고 신속하게 이루어져 표현의 자유를 위축시킬 경우, 과잉금지원칙 위반 여부가 별도로 문제될 수는 있으나, 이는 검열금지원칙의 문제가 아니다.
헌법재판소도 유사한 선거법상 삭제·차단 요청 규정에 대하여 검열이 아니라고 판시한 바 있다.
결론: 공직선거법 제82조의4 제3항, 제4항은 사후적 규제로서 검열금지원칙에 위배되지 않으므로, 甲의 주장은 이유 없다.

=제2문=
1. A주식회사의 원고적격 인정 여부 (30점)
행정소송법 제12조는 “취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”고 규정한다. 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법규에 의하여 보호되는 개별·직접·구체적 이익을 의미한다.

하수도법 제45조 제1항은 분뇨수집·운반업을 하고자 하는 자에게 허가를 받도록 하고, 제5항은 허가 시 영업구역을 정하거나 조건을 붙일 수 있다고 규정한다.
이 법은 분뇨의 적정 처리를 통한 공중위생 향상과 공공수역 수질 보전을 목적으로 하며(제1조), 지방자치단체의 장에게 분뇨 수집·운반·처리 의무를 부과하고(제41조), 대행을 허용한다.
기존 업자인 A의 독점적·배타적 영업이익이나 기득권 자체는 하수도법이 보호하는 이익으로 보기 어렵다. 허가제는 진입 규제로서 공익 목적을 위한 것이며, 기존 업자의 경쟁상 이익을 개별적으로 보호하는 규정이 아니다.
다만, 하수도법 제45조 제5항이 “분뇨수집·운반업자의 지역적 분포 및 장비보유 현황” 등을 고려하여 영업구역을 정하거나 조건을 붙일 수 있다고 한 점은, 기존 업자의 영업 현황을 허가 여부와 내용 결정의 고려요소로 삼고 있다.
따라서 A가 주장하는 “허가기준 위배”가 단순히 경쟁자의 증가로 인한 매출 감소를 다투는 것이 아니라, 제5항의 고려요소를 무시하거나 자의적으로 적용한 위법을 다투는 것이라면, 보호가치 있는 법률상 이익이 인정될 여지가 있다.
그러나 판례의 기본 입장은 경업자 관계에서 기존 업자의 원고적격을 엄격히 제한하는 경향이 강하다. 특히 이 사건처럼 안동시장이 구역을 나누어 새로운 대행계약을 체결한 사안에서, A의 불만은 주로 수익성 낮은 구역 배정과 독점 지위 상실에 있으므로, 이는 반사적 이익에 불과하다고 볼 가능성이 높다.

결론: A주식회사에게 원고적격이 인정되기 어렵다. 하수도법이 기존 업자의 독점적 영업이익을 개별적으로 보호한다고 보기 어렵고, 경쟁상 불이익은 법률상 이익에 해당하지 않는다는 것이 일반적 판례 태도이기 때문이다. 다만 제45조 제5항의 고려의무 위반을 구체적으로 주장하는 경우에는 제한적으로 인정될 여지가 있다.

2. 예방적 금지소송의 허용 여부 (10점)
A가 이 사건 처분(허가)이 진행 중인 상태에서 “안동시장은 B에게 분뇨수집·운반업을 허가하여서는 아니 된다”는 판결을 구하는 소송을 제기한 경우이다.

현행 행정소송법은 항고소송으로 취소소송·무효등확인소송·부작위위법확인소송을 규정하고 있을 뿐, 예방적 금지소송(장래의 처분을 사전에 금지하는 소송)을 명시적으로 인정하지 않는다.
의무이행소송도 도입되지 않았다.
따라서 행정청이 아직 처분을 하지 않은 단계에서 그 처분을 하지 말 것을 구하는 소는 법률상 허용되지 않는 소송유형이다.
가처분으로 일시적 금지 효과를 구하는 것은 별론으로 하고, 본안 소송으로서의 예방적 금지소송은 현행법상 허용되지 않는다.

결론: 허용되지 않는다.

3. 조건에 관한 문제
(1) 조건의 법적 성질 (7점)
하수도법 제45조 제5항에 따라 허가에 붙인 “안동시립박물관 건립기금 5억 원 납부”는 행정행위의 부관 중 조건에 해당한다.
허가의 효력 발생·유지를 일정 의무 이행에 연결시킨 것이므로, 부담과는 구별되는 정지조건 또는 해제조건적 성질을 가진다. (실무·학설상으로는 부담으로 보는 견해도 있으나, 법문상 “조건을 붙일 수 있다”고 명시하고 있으므로 조건으로 보는 것이 타당하다.)
(2) 조건의 위법 여부 (15점)

부관은 법령의 범위 내에서, 해당 처분의 목적 달성에 필요하고 비례원칙에 부합하여야 한다.
하수도법 제45조 제5항은 “관할구역 안에서 발생하는 분뇨를 효율적으로 수집·운반하기 위하여 필요한 때” 영업구역을 정하거나 조건을 붙일 수 있다고 규정한다.
박물관 건립기금 납부는 분뇨 수집·운반의 효율성과 직접적 관련이 없다. 허가의 목적·취지와 무관한 재정적 부담을 지우는 것이므로,
법률유보원칙 위반,
부관의 한계(목적 관련성·비례성) 위반,
재량권 일탈·남용
에 해당하여 위법하다.


(3) 조건만의 취소·무효확인 소송 가능 여부 (8점)

조건은 본처분(허가)과 일체를 이루는 부관이므로, 원칙적으로 본처분과 분리하여 독립적으로 다툴 수 없다.
다만 조건이 본처분과 가분적이고, 조건만의 위법을 다툴 법률상 이익이 있는 경우에는 예외적으로 허용된다는 견해가 있다.
이 사안처럼 기금 납부 조건이 허가의 본질적 내용을 이루거나 허가의 효력과 불가분적으로 결합된 경우, 조건만의 독립 쟁송은 허용되지 않는다.
B는 허가 자체의 취소 또는 조건이 위법함을 이유로 한 허가의 취소를 구하면서 조건의 위법을 주장하는 방식으로 다투어야 한다.


4. 헌법소원(헌법재판소법 제68조 제1항)의 적법 요건
B가 하수도법 제45조 제5항에 대하여 헌법소원을 청구한 경우이다.
(1) 기본권 주체성 (10점)
주식회사는 법인으로서 성질상 가능한 범위 내에서 기본권의 주체가 된다.
재산권(헌법 제23조), 직업의 자유(제15조), 평등권 등은 법인에게도 인정되므로, B주식회사는 기본권 주체성이 있다.
(2) 자기관련성 (5점)
제45조 제5항이 직접 적용되어 조건이 부가된 허가를 받았으므로, B는 당해 조항으로 인하여 자신의 기본권을 침해받았다고 주장할 수 있다. 자기관련성이 인정된다.
(3) 직접성 (10점)
법률조항이 별도의 집행행위 없이 직접 기본권을 침해하는 경우에만 직접성이 인정된다.
제45조 제5항은 “조건을 붙일 수 있다”는 수권 규정에 불과하고, 실제 기본권 침해는 안동시장이 조건을 부가한 허가처분에 의하여 발생한다.
따라서 집행행위(처분)가 매개되므로 직접성이 인정되지 않는다.
(처분의 취소를 구하는 항고소송에서 위헌 주장을 하거나, 그 패소 후 제68조 제2항 헌법소원을 제기하는 것이 원칙이다.)
(4) 보충성 (5점)
직접성이 인정되지 않는 이상 보충성 문제도 발생한다.
설령 직접성을 인정하더라도, 허가처분에 대한 취소소송 등 구제절차를 거치지 않았으므로 보충성의 원칙에 위배된다.
예외적으로 보충성을 완화할 사정(권리구제의 실효성이 없는 경우 등)도 보이지 않는다.
결론: 기본권 주체성과 자기관련성은 인정되나, 직접성과 보충성이 결여되어 헌법소원은 부적법하다.
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      <comment>새 문서: =제1문= ==1. 가. A가 승인조건 및 허가조건의 제한을 피하기 위해 취할 수 있는 법적 쟁송수단== 사업계획변경승인처분과 건축허가처분에 부가된 조건은 모두 행정행위의 부관(附款)이다. 조건은 본처분의 효력 발생·소멸을 좌우하는 부관으로서, 본처분과 일체를 이루므로 원칙적으로 본처분과 함께 쟁송하여야 한다. 다만 조건만의 독립적 쟁송 가능 여부는 본처분...</comment>
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==1. 가. A가 승인조건 및 허가조건의 제한을 피하기 위해 취할 수 있는 법적 쟁송수단==
사업계획변경승인처분과 건축허가처분에 부가된 조건은 모두 행정행위의 부관(附款)이다. 조건은 본처분의 효력 발생·소멸을 좌우하는 부관으로서, 본처분과 일체를 이루므로 원칙적으로 본처분과 함께 쟁송하여야 한다. 다만 조건만의 독립적 쟁송 가능 여부는 본처분의 성질과 조건의 독립성·가분성 여부에 따라 달라진다.

취소소송: 승인처분 및 허가처분 자체(또는 조건이 부가된 전체 처분)에 대하여 행정소송법 제19조에 따른 취소소송을 제기할 수 있다. 제소기간은 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 1년이다. 조건이 본처분과 불가분적으로 결합되어 있다면 본처분 전체를 대상으로 하여야 한다. 조건만의 독립 취소가 인정되지 않는 경우(특히 기속행위인 건축허가에 부가된 조건이 법령상 근거 없이 부가되어 위법한 경우)에도 본처분의 취소를 구하면서 조건의 위법을 주장하는 것이 일반적인 방법이다.
무효확인소송: 조건이 중대·명백한 하자로 무효인 경우(예: 법령상 근거 없이 기속행위에 재량적 제한을 가한 경우) 행정소송법 제4조에 따라 무효확인소송을 제기할 수 있다. 제소기간의 제한이 없다.
부작위위법확인소송 또는 의무이행소송(행정심판): 조건을 이행하지 않고 분양을 진행하려다 관할관청이 거부하거나 제재를 가할 경우, 거부처분에 대한 취소소송 또는 행정심판법상 의무이행심판을 청구할 수 있다. 조건을 준수하지 않으면 사업계획승인이나 건축허가가 취소·철회될 위험이 있으므로, 사전에 조건의 효력을 다투는 것이 실효적이다.
국가배상청구: 조건이 위법하고 그로 인해 손해가 발생한 경우 국가배상법상 손해배상청구가 가능하나, 이는 사후적 구제수단이다.
** cons** : 조건이 재량행위인 사업계획변경승인에 부가된 경우에는 재량권의 일탈·남용을, 기속행위인 건축허가에 부가된 경우에는 법령상 근거 없는 부관으로서의 위법을 주장하는 구조가 된다. 조건만의 독립 쟁송이 인정되는 예외적 경우(조건이 본처분과 가분적이고 독립적 이익이 있는 경우)에는 조건만을 대상으로 한 취소소송도 검토할 수 있으나, 판례상 엄격히 인정된다.

실무상 가장 직접적인 수단은 승인·허가 처분(조건 포함)에 대한 취소소송이다. 조건을 회피하기 위해 조건을 무시한 채 분양을 진행하는 것은 행정처분의 실효성 확보 수단(취소·철회·제재)에 직면하게 되므로, 사전 쟁송이 필수적이다.
1. 나. 승인조건 및 허가조건의 위법성을 다툴 수 있는 쟁점
참고사항 (1)·(2)에 따라 핵심 쟁점을 정리한다.
(1) 부관의 법적 성질과 부가 가능성

사업계획변경승인은 재량행위이므로 법령의 범위 내에서 공익상 필요한 조건을 부가할 수 있다(행정절차법 제20조, 개별법상 근거). 다만 조건은 본처분의 목적 달성에 필요하고 비례원칙에 부합하여야 하며, 법령이 예정하지 않은 새로운 의무를 창설하거나 본질적 내용을 변경해서는 안 된다.
건축허가는 기속행위이다. 기속행위에 조건을 부가하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 법령에 명시적 근거가 없는 한, 기속행위에 재량적 제한을 가하는 조건은 위법하다. 이 사건 조건은 “2구좌 분양 시 배우자·직계존비속에 대한 분양 금지”로서, 건축법상 건축허가의 요건과 직접 관련이 없고 분양제도에 대한 제한이므로, 기속행위인 건축허가에 부가된 조건은 법령상 근거 없는 위법한 부관이다.

(2) 법령상 근거의 흠결

사업계획승인 당시 및 변경승인·건축허가 당시 관광진흥법령과 건축관련법령에 배우자·직계존비속에 대한 분양 제한 규정이 없었다(참고사항 (2)). 행정청이 법령이 규정하지 않은 새로운 제한을 조건으로 부가한 것은 법률유보원칙 및 행정행위의 부관 한계에 위배된다. 특히 재량행위라도 “법령의 범위 내”에서만 부관이 가능하므로, 법령이 예정하지 않은 분양 상대방 제한은 위법하다.

(3) 비례원칙·평등의 원칙 위반

조건의 목적(2구좌 분양을 이용한 조세회피·투기 방지)은 공익적이나, 수단이 과도하다. “분양자를 기준으로 배우자·직계존비속에게는 할 수 없다”는 일률적 금지는, 실제 가족 공동이용의 필요성·합리적 분양 사례까지 금지하여 과잉금지 원칙(수단의 적합성·최소침해성·균형성)에 반할 소지가 크다.
동일한 2구좌 분양이라도 가족 여부에 따라 차별하는 것은, 합리적 이유 없는 차별로서 평등의 원칙에 위배될 수 있다. 사회문제의 원인이 된 “개인별장화”를 방지하려면 이용실태·거주요건 등 실질적 기준으로 규제하는 것이 덜 침해적인 수단이다.

(4) 신뢰보호·소급효 관련

당초 사업계획승인 시에는 해당 제한이 없었으므로, A는 법령상 허용되는 범위 내에서 사업을 추진할 수 있다는 신뢰를 가졌을 수 있다. 변경승인·허가 단계에서 갑자기 조건을 부가한 것은 신뢰보호원칙에 반할 여지가 있다. 다만 변경승인·허가 자체가 새로운 처분이므로 소급효 문제는 직접 발생하지 않으나, 기존 사업계획의 본질적 내용을 변경하는 조건이라는 점에서 다툴 수 있다.

(5) 재량권의 일탈·남용 (사업계획변경승인 부분)

재량행위인 사업계획변경승인에 조건을 부가하면서 법령이 예정하지 않은 제한을 가하고, 비례·평등을 위반하였다면 재량권의 일탈·남용에 해당한다.

정리: 건축허가에 부가된 조건은 기속행위에 대한 법령상 근거 없는 부관으로서 위법성이 가장 명확하고, 사업계획변경승인 조건은 법률유보·비례·평등·재량권 일탈·남용을 중심으로 다툴 수 있다.

==2. 개정 관광진흥법 조항에 대하여 주장할 수 있는 헌법적 쟁점==
개정 조항은 “휴양콘도미니엄을 분양함에 있어 가족들만을 분양자로 할 수 없다”는 내용으로, A와 같은 기존 사업자에게도 적용된다. 이는 재산권·직업의 자유·평등권 등을 제한하는 법률로서 다음과 같은 헌법적 쟁점을 제기할 수 있다.
(1) 재산권(헌법 제23조) 침해

휴양콘도미니엄에 대한 소유권·처분권(분양권)은 재산권의 내용이다. 분양 상대방을 “가족들만”으로 제한하는 것은 처분권의 본질적 내용을 침해하거나 과도하게 제한하는 것이 아닌가.

과잉금지원칙 심사: 목적(조세회피·투기 방지·휴양시설의 공익적 이용 확보)은 정당하나, 수단이 “가족들만을 분양자로 하는 것”을 일률적으로 금지하는 것은 과도하다. 실제 투기·조세회피 여부를 판단하는 실질적 기준(거주요건, 이용실태, 명의신탁 여부 등)을 두는 것이 덜 침해적이다. 최소침해성·법익균형성이 충족되지 않으면 위헌이다.

기존 사업자에게 적용되는 경우 신뢰보호원칙 및 소급입법 금지와의 관계: 이미 사업계획승인을 받아 투자를 한 A에게 새로운 제한을 가하는 것은 소급적 재산권 제한에 해당할 수 있다. 진정소급입법은 원칙적으로 금지되고, 부진정소급입법도 신뢰보호와의 이익형량이 필요하다. 이미 건축·분양 준비에 상당한 투자가 이루어진 경우 신뢰의 보호가치가 크다.

(2) 직업의 자유·영업의 자유(헌법 제15조)

관광숙박업·분양업을 영위하는 것은 직업의 자유의 내용이다. 분양 상대방 제한은 영업 방식에 대한 규제로서 직업수행의 자유를 제한한다. 마찬가지로 과잉금지원칙 심사를 거쳐야 하며, 특히 기존 사업자에 대한 적용은 이미 형성된 영업기반을 침해할 수 있다.

(3) 평등권(헌법 제11조)

“가족들만을 분양자로 하는 것”을 금지하면서, 비가족에 대한 분양이나 다른 형태의 공동분양은 허용하는 것은, 합리적 이유 없는 차별인가. 가족 공동이용의 필요성·사회적 관행을 고려할 때, 가족만을 특별히 금지하는 것은 차별의 합리성이 부족할 수 있다. 또한 기존 사업자와 신규 사업자를 동일하게 규제하는 것이 평등한지도 문제될 수 있다.

(4) 법률유보·명확성 원칙

개정 조항이 “가족들만을 분양자로 할 수 없다”고만 규정한 경우, ‘가족’의 범위·‘만을’의 의미(2구좌 분양 시 가족 2명만 허용되는지, 아예 가족 분양을 금지하는지 등)가 불명확하면 명확성 원칙에 위배될 수 있다. 또한 행정청에 과도한 재량을 부여하면 법률유보원칙에도 문제가 된다.

(5) 기타

행복추구권·사생활의 자유와의 관련성: 가족이 공동으로 휴양시설을 이용하는 것은 사적 자치·행복추구의 영역에 속할 수 있다.

적용범위: 개정법이 A와 같은 기존 사업자에게도 적용된다고 한 점에서, 경과규정 없이 즉시 적용하는 것이 헌법적으로 허용되는지가 핵심이다. 헌법재판소는 부진정소급입법의 경우에도 신뢰보호와 공익을 형량하여 위헌 여부를 판단한다.

결론적으로, 개정 조항은 재산권·직업의 자유·평등권을 제한하면서 과잉금지원칙·신뢰보호원칙·명확성 원칙 등을 위반할 소지가 있다. 특히 기존 사업계획승인자에게 경과조치 없이 적용하는 부분은 소급적 재산권 제한으로서 위헌성이 가장 강하게 주장될 수 있다.
=제2문=
1. 甲이 제기한 공직선거법 제19조 제2호에 대한 헌법소원의 적법 여부 (25점)
헌법소원심판은 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자”가 청구할 수 있다. 청구인이 스스로의 기본권을 현재·직접 침해받았음을 주장하여야 하며(자기관련성·현재성·직접성), 보충성의 원칙을 준수하여야 한다.

자기관련성: 甲은 징역 6월의 형을 선고받고 2008. 2. 12. 집행이 종료된 자로서, 「형의 실효 등에 관한 법률」 제7조 제1항 제2호에 따라 집행 종료일부터 5년이 경과하여야 형이 실효된다. 따라서 2010. 4. 9. 총선거 당시까지는 형이 실효되지 아니하여 공직선거법 제19조 제2호에 의해 피선거권이 박탈되는 지위에 있다. 甲이 직접 피선거권 제한의 대상이 되므로 자기관련성이 인정된다.
현재성: 헌법소원 청구일인 2009. 12. 5. 시점에서 2010. 4. 9. 총선거가 임박하였고, 후보자 등록 신청이 거부될 것이 명백히 예상된다. 피선거권 제한은 이미 현실화되어 있거나 곧 현실화될 것이 확실하므로 현재성이 인정된다. 장래의 불확실한 침해가 아니라 구체적·임박한 침해이다.
직접성: 법률조항이 별도의 집행행위 없이 직접 피선거권을 박탈하는 효과를 발생시킨다. 후보자 등록 거부 처분이 있더라도 그 거부처분의 근거가 되는 법률 자체의 위헌성을 다투는 것이므로, 법률에 대한 헌법소원으로서 직접성이 인정된다(헌법재판소는 피선거권 제한 조항에 대해 직접성을 비교적 폭넓게 인정하는 경향이 있다).
보충성: 후보자 등록 거부 처분이 내려진 후 행정소송을 거쳐야 한다는 주장이 있을 수 있으나, 법률 자체의 위헌성을 다투는 경우에는 예외적으로 보충성이 완화된다. 특히 선거가 임박한 상황에서 사전 구제의 실효성이 없는 점, 피선거권은 선거권과 함께 민주주의의 핵심 권리로서 사전 구제의 필요성이 큰 점을 고려하면 보충성의 예외가 인정될 수 있다. 헌법재판소는 유사한 피선거권 제한 사건에서 보충성을 완화하여 적법성을 인정한 바 있다.

결론: 甲의 헌법소원은 자기관련성·현재성·직접성이 모두 충족되고, 보충성의 예외가 인정되어 적법하다. 다만 보충성 부분에 대해 엄격한 입장을 취할 경우 논란의 여지가 있으나, 사안의 성격상 적법성이 인정되는 것이 타당하다.
2. 공직선거법 제19조 제2호의 위헌 여부 (75점)
공직선거법 제19조 제2호는 “금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 실효되지 아니한 자”의 피선거권을 박탈한다. 이는 피선거권(헌법 제25조, 제41조 등에서 도출되는 기본권)을 제한하는 법률로서, 과잉금지원칙(목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성)에 따라 심사하여야 한다. 피선거권은 참정권의 핵심이므로 엄격한 비례성 심사가 요구된다.
(1) 목적의 정당성
국민의 대표기관인 국회의원의 자격을 일정 수준 이상으로 유지하고, 범죄로 인해 사회적 비난가능성이 큰 자의 공직 진출을 제한함으로써 선거의 공정성과 국민의 신뢰를 확보하려는 목적은 정당하다. 형의 실효제도를 전제로 한 제한이므로 영구적 박탈이 아니라 한시적 제한이라는 점에서도 목적의 정당성이 인정된다.
(2) 수단의 적합성
금고 이상의 형을 받고 실효되지 않은 자를 피선거권에서 배제하는 것은, 공직에 대한 국민의 신뢰 확보라는 목적 달성에 적합한 수단이다. 형의 실효기간이 경과하면 피선거권이 회복되므로 수단으로서의 합리성이 있다.
(3) 침해의 최소성 (핵심 쟁점)

일률적·기계적 제한의 문제: 조항은 범죄의 종류·동기·죄질·형의 경중을 전혀 고려하지 않고, “금고 이상의 형”이라는 형식적 기준만으로 일률적으로 피선거권을 박탈한다. 甲의 경우처럼 명예훼손죄로 징역 6월을 선고받은 경우와 중대한 폭력범죄·부패범죄로 장기형을 선고받은 경우를 동일하게 취급한다. 이는 최소침해성 원칙에 반할 소지가 크다.
형의 실효기간과의 관계: 「형의 실효 등에 관한 법률」상 3년 이하 징역·금고는 5년, 3년 초과는 10년이 경과하여야 실효된다. 甲은 2008. 2. 12. 집행 종료 후 5년이 경과하는 2013. 2. 12.까지 피선거권이 없다. 2010년 총선거는 물론 그 이후의 선거에서도 상당 기간 제한을 받는다. 형의 실효제도 자체가 사회복귀와 재사회화를 목적으로 함에도, 피선거권 제한이 형의 실효기간과 기계적으로 연동되어 과도한 기간 동안 참정권을 박탈하는 결과가 된다.
대안적 수단의 존재: 범죄의 종류에 따라 차등적으로 피선거권을 제한하거나(예: 선거범죄·부패범죄에 대해서만 장기 제한), 법원이 형의 선고와 함께 피선거권 제한 여부를 개별적으로 판단하게 하거나, 형의 실효기간보다 단기의 제한기간을 두는 등 덜 침해적인 수단이 존재한다. 현행 조항은 이러한 대안을 고려하지 않은 채 일률적으로 제한하므로 최소침해성을 충족하지 못한다.
헌법재판소의 관련 결정 취지: 헌법재판소는 피선거권 제한에 대해 엄격한 심사를 하면서, 범죄의 성격과 무관한 일률적 제한이나 과도한 기간의 제한에 대해 위헌 결정을 한 바 있다. 특히 형의 실효와 기계적으로 연동된 장기 제한에 대해 비례원칙 위반을 인정한 취지의 결정들이 존재한다.

(4) 법익의 균형성
피선거권 박탈로 인해 침해되는 개인의 참정권·정치적 표현의 자유·직업선택의 자유(정치인으로서의 활동)와, 선거의 공정성·공직에 대한 신뢰라는 공익을 비교할 때, 일률적·장기적 제한은 균형을 상실한다. 특히 경미한 명예훼손죄로 단기형을 받은 자의 경우, 공익 달성을 위해 감수해야 할 기본권 침해가 과도하다. 甲이 교육제도 개혁이라는 공적 관심사를 입법으로 실현하고자 한 점, 비판의 대상이 대학 재단 이사장의 언행·사생활이었다는 점 등을 고려하면 더욱 그러하다.
(5) 기타 쟁점

평등원칙: 금고 이상의 형을 받은 자를 일률적으로 취급하면서, 벌금형만 받은 자나 집행유예를 받은 자 등과 차별하는 것이 합리적인가. 또한 같은 금고형이라도 죄질에 따른 차이를 두지 않는 점이 평등원칙에 위배될 수 있다.
이중처벌 금지·과잉처벌: 이미 형사처벌을 받은 자에 대해 형의 실효 시까지 참정권을 추가로 박탈하는 것은 실질적으로 부가적 제재에 해당한다. 다만 피선거권 제한은 형벌이 아니라 자격제한으로서의 성격을 가지므로 이중처벌금지원칙에 직접 해당하지는 않으나, 과잉금지원칙 심사에서 고려될 수 있다.
민주주의 원리와의 관계: 피선거권은 국민주권과 대의민주주의의 핵심이다. 과도한 제한은 국민의 정치적 선택권을 제약하고, 소수자·비판적 세력의 정치참여를 봉쇄할 위험이 있다.

결론: 공직선거법 제19조 제2호는 목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정되나, 범죄의 종류·죄질을 전혀 고려하지 않은 일률적 제한과 형의 실효기간과 기계적으로 연동된 장기 제한으로 인해 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 충족하지 못하여 과잉금지원칙에 위배된다. 따라서 위헌이다. 특히 甲과 같이 경미한 명예훼손죄로 단기형을 받은 자에 대해 5년간의 피선거권 박탈을 강제하는 부분은 헌법적으로 정당화되기 어렵다.
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1. 甲, 乙의 형사책임 (60점)

(1) 자동차 관련 행위

甲과 乙은 혈중알코올농도 0.1%의 술에 취한 상태에서 인적이 드문 내리막 골목에 세워진 A의 자동차를 훔치기로 공모하였다. 乙은 20여 미터 떨어진 전봇대 뒤에서 망을 보고, 甲은 자동차를 훔쳐 타고 가되 주인이 오면 반항을 억압하기로 하였다.

절도죄의 실행의 착수와 미수: 甲이 자동차에 다가가 손전등으로 내부를 확인하고, 문을 따고 시동을 걸기 위해 조작하다가 핸드브레이크를 풀어 자동차가 굴러 전봇대를 들이받은 행위는, 재물의 점유를 침해하기 위한 실행행위의 일부로서 절도죄의 실행의 착수에 해당한다. 자동차가 단순히 굴러가 전봇대에 충돌하여 멈춘 것은 甲의 의사에 기한 이동이 아니라 우연한 결과에 가깝고, 甲이 자동차를 자기 지배하에 옮기지 못한 채 도주하였으므로 절도미수에 해당한다.

乙은 망을 보는 역할을 수행하여 공모공동정범(형법 제30조)으로서 절도미수의 죄책을 진다. 다만 乙은 甲이 자동차를 조작하는 동안 망을 보다가 A가 달려오자 그대로 달아났으므로, 실행행위에 가담한 정도는 甲보다 가볍다.
폭행·강도 관련: A가 달려와 체포하려 하자 甲이 A를 때리고 뿌리친 다음 달아난 행위는, 절도 실행 후 체포를 면탈하기 위한 폭행으로서 강도죄(형법 제333조, 제335조 준강도)의 성립 여부가 문제된다.
준강도는 ‘절도의 기회를 이용하여’ 폭행·협박을 한 경우에 성립한다. 甲이 자동차 문을 따고 조작하는 과정에서 핸드브레이크가 풀려 차가 움직인 직후 A가 달려온 시점이므로, 절도의 기회 계속 중에 이루어진 폭행으로 볼 수 있다. 따라서 甲에게는 준강도죄(또는 적어도 폭행죄와 절도미수의 실체적 경합)가 성립한다.
乙은 폭행 행위에 가담하지 않았고 즉시 달아났으므로 준강도에는 공동정범이 되지 않으며, 절도미수만 성립한다. (만약 공모 내용에 “주인이 오면 반항을 억압한다”는 합의가 포함되어 있었다 하더라도, 乙이 실제로 폭행에 가담하지 않고 도주한 이상 준강도 공동정범으로 보기 어렵다.)
주취 상태: 혈중알코올농도 0.1%는 심신상실에 이르지 않고 심신미약에 해당할 수 있으나, 사안에서 책임능력 감경을 인정할 만한 구체적 사정이 명확하지 않으므로 원칙적으로 완전한 책임능력이 인정된다.

(2) B에 대한 협박·갈취 및 신용카드 관련 행위 (甲 단독)
甲은 다음날 B에게 “신용카드와 운전면허증을 빌려주지 않으면 부산에 있는 아는 깡패를 동원하여 가루로 만들어 버리겠다”고 협박하여 신용카드와 운전면허증을 교부받았다.

공갈죄(형법 제350조): 해악을 고지하여 외포심을 일으켜 재물 또는 재산상 이익을 교부받은 행위이므로 공갈죄가 성립한다. “빌려주지 않으면”이라는 표현을 사용하였으나, 실질적으로는 협박에 의한 교부이므로 대여의 형식을 취하였더라도 공갈죄가 성립한다.
신용카드 부정사용:
현금지급기에서 현금서비스로 50만 원을 인출한 행위는 여신전문금융업법 위반(신용카드 부정사용) 및 절도죄 또는 컴퓨터등사용사기죄(형법 제347조의2)에 해당한다.
할인점에서 전자제품을 구입하고 대금을 결제한 행위 역시 신용카드 부정사용 및 사기죄(또는 컴퓨터등사용사기)에 해당한다.
인출한 현금 50만 원을 丙에게 건네준 행위는, 丙이 그 경위를 모두 알고 있었으므로 장물수수죄(형법 제362조)가 丙에게 성립하고, 甲은 이미 자신의 범죄로 취득한 재물을 교부한 것이므로 별도의 장물죄가 성립하지 않는다.


(3) 죄수 및 처단

甲:
준강도죄(또는 절도미수 + 폭행)
공갈죄
여신전문금융업법 위반(신용카드 부정사용) 및 컴퓨터등사용사기죄 등
→ 실체적 경합범으로 처단한다.

乙:
절도미수죄의 공동정범
→ 甲의 준강도·공갈·신용카드 관련 범죄에는 가담하지 않았으므로 절도미수만 성립한다.


정리: 甲은 준강도(절도미수 + 체포면탈 목적 폭행), 공갈, 신용카드 부정사용 관련 범죄의 죄책을, 乙은 절도미수 공동정범의 죄책을 진다.

2. 甲의 자동차절도와 관련하여 각 증거의 증거능력 (40점)
甲은 乙과의 자동차절도 관련 사실을 부인하고, 乙에 대한 피의자신문조서에 대해 증거동의를 하지 않았으며 내용도 부인하고 있다. 乙은 법정에서 선서 없이 조서의 임의성·성립·내용을 인정하고 공동범행 사실을 진술하였다.
① 乙에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서
형사소송법 제312조 제3항에 따라, 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 피고인 아닌 자(乙)가 공판준비 또는 공판기일에서 그 조서의 내용을 인정한 때에 한하여 증거능력이 인정된다.
乙이 법정에서 선서 없이 조서의 성립과 내용을 인정하였으므로, 형식적으로는 제312조 제3항의 요건을 충족한다. 그러나 甲이 내용을 부인하고 있고, 특히 공동피고인인 乙의 진술이 甲에게 불리한 내용인 경우 피고인의 반대신문권 보장과 전문법칙 예외의 엄격한 적용이 문제된다.
eth적으로는 乙이 내용을 인정하였으므로 증거능력이 인정될 여지가 있으나, 甲이 반대신문 기회를 실질적으로 보장받지 못한 점, 공동피고인의 진술이라는 점 등을 고려하면 증거능력을 부정하거나 증명력을 극히 제한적으로 평가할 수 있다. (실무·판례상 공동피고인의 경찰 조서는 내용 인정만으로 바로 甲에게 불리한 증거로 쓰기 어려운 경우가 많다.)
② 乙에 대한 검사 작성의 피의자신문조서
형사소송법 제312조 제1항에 따라, 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인 또는 피고인 아닌 자가 그 내용을 인정하고, 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 증거능력이 있다.
乙이 법정에서 내용을 인정하였으므로 형식 요건은 충족된다. 그러나 甲이 내용을 부인하고 반대신문권을 실질적으로 행사하지 못한 점, 공동피고인의 진술이라는 점에서 ①과 마찬가지로 甲에 대한 관계에서는 증거능력을 부정하거나 엄격히 제한할 여지가 크다. 특히 검사가 작성한 조서라도 공동피고인의 진술이 다른 피고인에게 불리한 경우 반대신문권 보장이 핵심이다.
③ 乙의 법정진술
乙이 공판정에서 선서 없이 공동범행 사실을 진술한 것은 공판정에서의 진술로서 원칙적으로 증거능력이 있다(형사소송법 제311조, 제316조 등).
다만 乙이 공동피고인으로서 선서 없이 진술한 경우, 甲에 대한 관계에서는 반대신문권이 보장되어야 하고, 乙이 자기 사건에 대해 이미 자백한 상태에서 甲에게 불리한 진술을 한 점 등을 고려하여 증명력을 신중히 평가하여야 한다. 선서를 하지 않았더라도 공판정 진술 자체는 증거능력이 인정되는 것이 원칙이다.
④ 丙에 대한 사법경찰관 작성의 진술조서
丙이 “乙로부터 甲과 함께 자동차를 훔치려고 시도하였다는 얘기를 들었다”는 내용의 조서이다. 이는 전문진술을 기재한 조서이다.
형사소송법 제316조 제2항에 따라, 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서가 증거능력을 가지려면 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되어야 하고, 원진술자(乙)의 진술이 공판정에서 증명될 수 없는 때에 한한다.
이 사안에서는 乙이 법정에 출석하여 진술하고 있으므로, 丙의 전문진술을 기재한 경찰 조서는 전문법칙에 해당하여 증거능력이 없다. (乙의 진술을 보강하는 용도로도 원칙적으로 사용할 수 없다.)
⑤ 丙의 법정증언
丙이 법정에서 “乙로부터 甲과 함께 자동차를 훔치려고 시도하였다는 얘기를 들었다”고 증언한 것은 전문증언이다.
형사소송법 제316조 제1항에 따라, 피고인 아닌 자의 공판정 진술로서 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에는 증거능력이 있다. 그러나 원진술자인 乙이 이미 법정에 출석하여 직접 진술하고 있으므로, 丙의 전문증언은 보강증거로서의 가치가 있더라도 원칙적으로 전문법칙에 해당하여 증거능력이 제한되거나 부정될 수 있다.
다만 乙의 진술의 신빙성을 탄핵·보강하는 간접사실로 사용하는 것은 가능하다.
정리:

①·② 乙의 피의자신문조서: 乙의 내용 인정으로 형식상 요건은 충족되나, 甲이 부인하고 반대신문권이 실질적으로 보장되지 않은 점 및 공동피고인 진술이라는 점에서 甲에 대한 증거능력은 부정되거나 극히 제한적으로만 인정될 여지가 크다.
③ 乙의 법정진술: 원칙적으로 증거능력 있음.
④ 丙의 경찰 진술조서: 전문증거로서 증거능력 없음.
⑤ 丙의 법정증언: 전문증언으로서 원칙적으로 증거능력 제한·부정, 다만 간접사실로 사용 가능.
=제2문=
1. 제1심 공판에서 甲의 변호인이 주장할 수 있는 쟁점과 예상되는 결론 (50점)
(1) 공소장 변경의 적법성·허용 여부
검사는 당초 甲에 대해 형법상 강간치상으로 기소하였다가, 공판 과정에서 乙의 존재가 드러나고 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭력법’) 제9조의 특수강간치상 혐의가 적용되자 공소장 변경을 신청하였다.

주장 요지:
공소사실의 동일성이 인정되지 않는다. 당초 기소된 강간치상과 변경된 특수강간치상은 법정형이 다르고(특수강간은 가중처벌), 구성요건상 ‘2인 이상이 합동하여’라는 요소가 추가되므로 기본적 사실관계가 동일하다고 보기 어렵다.
피고인의 방어권에 실질적 불이익을 초래한다. 甲은 단독범으로 방어를 준비하였는데, 공판 도중 공동정범·합동범으로 변경되면 방어의 초점과 입증 대상이 달라진다.
따라서 공소장 변경을 불허하거나, 적어도 변경을 허용하더라도 甲에게 충분한 방어 준비 기회를 주어야 한다.

예상 결론:
판례는 공소사실의 동일성 여부를 ‘기본적 사실관계의 동일성’을 기준으로 판단하며, 피해자와 범행 장소·시간·태양이 동일한 이상 죄명이나 적용 법조가 변경되더라도 동일성을 인정하는 경향이 강하다. 이 사안에서도 丙에 대한 강간 미수 및 상해라는 기본적 사실관계는 동일하므로 공소장 변경은 허용될 가능성이 높다. 다만 법원은 甲의 방어권 보장을 위해 변론 재개·기일 연기 등의 조치를 취할 수 있다.

(2) 특수강간(합동범)의 성립 여부 – 乙의 이탈과 합동의 결여
성폭력법 제9조(현행법상 유사 규정)의 특수강간은 ‘2인 이상이 합동하여’ 강간한 경우를 가중한다.

주장 요지:
乙이 피해자의 애원에 마음이 바뀌어 “그만 두자”고 하고 현장을 떠났으므로, 그 시점 이후에는 합동이 존재하지 않는다.
甲이 실제로 폭행·강간을 시도한 단계에서는 이미 乙이 이탈하였으므로 ‘합동하여’의 요건이 충족되지 않는다.
따라서 특수강간이 아닌 단순 강간(미수) 또는 강간치상으로 의율하여야 한다.

예상 결론:
합동범의 ‘합동’은 실행행위 분담 또는 시간적·장소적 협동을 요한다. 乙이 실행의 착수 전에 명확히 이탈의 의사를 표시하고 현장을 떠난 경우, 그 이후의 甲의 행위에 대해 합동이 인정되기 어렵다. 따라서 특수강간은 성립하지 않고, 단순 강간치상(또는 강간미수 + 상해)으로 처단될 가능성이 높다.

(3) 강간치상의 기수·미수 및 상해의 인과관계
甲은 처음 강간하려다 丙이 저항·도망하여 간음에 이르지 못하였고, 약 30분 후 다시 발견하여 폭행으로 상해를 입힌 후 강간하려다 발각되었다.

주장 요지:
간음행위 자체가 없었으므로 강간죄는 미수에 그친다.
상해는 두 번째 범행 과정에서 발생한 것으로, 첫 번째 강간 시도와는 시간적·장소적으로 단절되어 있어 강간치상의 ‘치상’ 결과가 인정되지 않거나, 적어도 별도의 상해죄로 의율하여야 한다.
두 차례의 행위는 별개의 범의에 기초한 것이므로 포괄일죄가 아니라 실체적 경합으로 보아야 한다.

예상 결론:
판례는 강간 과정에서 발생한 상해에 대해 강간치상죄를 인정하며, 시간적 간격이 있더라도 동일 기회·동일 범의로 평가될 수 있으면 일죄로 본다. 다만 이 사안처럼 30분의 간격과 장소 이동이 있는 경우 별개의 범행으로 보아 강간미수와 상해의 경합범으로 처단할 여지도 있다. 특수강간치상의 기수는 인정되기 어렵다.

(4) 기타

심신미약(새벽까지 음주) 주장 가능성.
과잉금지원칙 또는 양형상의 유리한 정상 주장.

종합 예상 결론: 공소장 변경은 허용되나, 乙의 이탈로 특수강간은 성립하지 않고, 단순 강간미수와 상해(또는 강간치상)의 경합범으로 처단될 가능성이 크다.

2. 제1심 공판에서 乙의 변호인이 주장할 수 있는 쟁점과 예상되는 결론 (30점)
(1) 공모관계의 이탈·중지미수
乙은 피해자를 숲으로 끌고 간 후 피해자의 애원에 마음이 바뀌어 甲에게 그만 두자고 하고 현장을 떠났다.

주장 요지:
실행의 착수 전에 공모관계에서 이탈하였다. 이탈의 의사를 甲에게 명시적으로 표시하고 현장을 떠났으므로, 그 이후 甲의 행위에 대해 공동정범의 죄책을 지지 않는다.
설령 실행의 착수가 인정되더라도 자의로 범행을 중지한 중지미수(형법 제26조)에 해당하여 형을 감경 또는 면제하여야 한다.
특수강간(합동범)의 공동정범으로 의율하는 것은 부당하다.

예상 결론:
공모공동정범에서 이탈이 인정되려면 이탈의 의사를 다른 공모자에게 표시하고, 기존 공모로 인해 형성된 위험상태를 해소하는 조치가 필요하다. 乙이 “그만 두자”고 말하고 현장을 떠난 것만으로는, 甲이 계속 범행할 위험을 해소하지 못하였으므로 완전 이탈이 인정되지 않을 가능성이 있다. 다만 실행의 착수 전 이탈로 보아 공동정범 책임을 부정하거나, 적어도 중지미수를 인정하여 형을 감경할 여지는 있다. 특수강간 자체는 합동이 결여되어 성립하기 어렵다.

(2) 상해 결과에 대한 책임
상해는 乙이 떠난 후 甲이 두 번째 범행 과정에서 입힌 것이다.

주장 요지:
乙이 이탈한 이후의 결과에 대해 인과관계 및 예견가능성이 없다.
따라서 강간치상이나 특수강간치상의 죄책을 지지 않으며, 기껏해야 강간미수(또는 미수에 그친 공모)의 책임만 진다.

예상 결론:
이탈이 인정되는 범위 내에서는 이후 결과에 대한 책임을 지지 않는다. 상해에 대한 책임은 부정될 가능성이 높다.

(3) 기타

공소제기의 절차적 하자(당초 수사·기소 과정에서 乙이 배제되었다가 공판 중 병합된 점).
양형상 유리한 정상(자의적 이탈, 범행 가담 정도 경미).

종합 예상 결론: 乙은 공모 이탈 또는 중지미수가 인정되어 강간치상·특수강간의 죄책을 지지 않거나, 극히 가벼운 미수범으로 처단될 가능성이 크다.

3. 甲의 변호인이 특수강간치상의 미수를 주장하는 논거와 판례의 입장 (20점)
논거

성폭력법상 특수강간치상죄는 ‘강간’이라는 기본 행위에 ‘치상’의 결과가 결합된 결과적 가중범이다.
이 사안에서 甲은 두 차례 모두 간음행위에 이르지 못하였으므로 강간죄 자체가 미수에 그쳤다.
결과적 가중범에서 기본행위가 미수인 경우, 결과적 가중범의 기수가 성립할 수 없고 미수로 처단하여야 한다.
상해 결과가 발생하였더라도, 기본되는 강간행위가 미완성인 이상 특수강간치상죄의 기수가 될 수 없다.
따라서 특수강간치상미수(또는 강간미수 + 상해의 경합)로 의율하여야 한다.

판례의 입장
판례는 결과적 가중범에서 기본행위가 미수인 경우의 처리에 대해 다음과 같이 판시한다.

결과적 가중범은 기본행위의 기수를 전제로 하는 것이 원칙이다.
그러나 강간치상죄에 관해서는, 간음행위 자체는 미수에 그쳤더라도 그 과정에서 상해의 결과가 발생하면 강간치상죄의 기수로 처단하는 입장을 취해 왔다. (강간행위의 ‘기회’에 상해가 발생하면 족하고, 간음의 완성 여부는 치상죄의 기수 인정에 필수적이지 않다는 취지)
이는 강간치상죄가 보호하는 법익(성적 자기결정권 + 신체의 완전성)과 상해 결과의 중대성을 고려한 것이다.
다만 최근에는 기본행위가 미수인 경우 결과적 가중범의 미수로 처단하여야 한다는 학설의 유력한 비판이 있고, 일부 하급심에서 미수로 본 사례도 있으나, 대법원 판례의 기본 입장은 강간치상죄의 기수 인정 쪽으로 유지되고 있다.

정리: 甲의 변호인은 “기본행위 미수이므로 결과적 가중범도 미수”라는 논거를 제시할 수 있으나, 판례는 강간 과정에서 상해가 발생한 이상 강간치상(특수강간치상)의 기수로 처단하는 입장이므로, 이 주장이 그대로 받아들여질 가능성은 높지 않다. 다만의 30분 간격과 장소 이동을 이유로 별죄로 구성하는 주장은 별도로 가능하다.
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      <comment>새 문서: =제1문= 1. 대리권 유무의 증명책임과 표현대리 주장에 대한 직권 판단 여부 (1) 누구에게 대리권 유무를 증명하라고 석명할 것인가 이 사건에서 원고 甲은 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하고 있다. 청구원인의 핵심은 소외 甲2가 원고 몰래 등기필증과 인감도장을 절취하여 乙에게 이전등기를 경료하였고, 다시 乙로부터 피고 丙에게 이전되었...</comment>
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1. 대리권 유무의 증명책임과 표현대리 주장에 대한 직권 판단 여부
(1) 누구에게 대리권 유무를 증명하라고 석명할 것인가
이 사건에서 원고 甲은 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하고 있다. 청구원인의 핵심은 소외 甲2가 원고 몰래 등기필증과 인감도장을 절취하여 乙에게 이전등기를 경료하였고, 다시 乙로부터 피고 丙에게 이전되었다는 것이므로, 甲2에게 적법한 대리권이 없었다는 점을 전제로 한다.
피고는 “소외 甲2의 대리행위를 통해 이 사건 부동산을 매수한 것은 사실이나, 당시 소외 甲2는 원고를 대리할 권한이 있었다”고만 주장하였다.

민사소송법상 법률행위의 효과를 주장하는 자가 그 법률행위의 성립과 유효 요건(대리권 포함)을 증명하여야 한다.
피고가 甲2의 대리행위에 의한 매매를 주장하면서 그 대리권이 있었다고 다투는 이상, 대리권의 존재는 피고가 증명하여야 할 요건사실이다.
원고는 기본적으로 “무권대리로 인한 무효”를 주장하는 입장이고, 피고가 적극적으로 대리권의 존재를 주장·항변하는 구조이므로, 재판장은 피고에게 甲2의 대리권 유무(존재)에 관한 증명을 하라고 석명하여야 한다.

즉, “피고는 소외 甲2에게 원고를 대리할 권한이 있었다는 점에 관하여 입증하시기 바랍니다”라고 석명하는 것이 타당하다.
(2) 표현대리 주장에 대한 직권 판단 의무 여부
피고가 “대리권이 있었다”고만 주장한 경우, 그 주장 안에 표현대리의 주장도 포함되는가, 그리고 재판장이 무권대리라는 심증을 얻은 때 표현대리를 직권으로 판단하여야 하는가.

표현대리는 무권대리의 효과를 본인에게 귀속시키는 항변 또는 재항변에 해당한다. 기본대리권의 존재, 대리행위의 태양, 상대방의 정당한 신뢰 등 별도의 요건사실을 필요로 한다.
당사자가 “대리권이 있었다”고만 주장한 것을 “표현대리의 주장도 포함된 것”으로 확대해석할 수는 없다. 표현대리는 기본대리권이 없음을 전제로 하는 제도이므로, 기본대리권의 존재를 주장하는 것과는 논리적으로 배치된다.
민사소송은 처분권주의·변론주의가 적용되므로, 당사자가 주장하지 않은 사실을 법원이 직권으로 인정하여 판단할 수 없다.
따라서 재판장이 甲2의 대리권이 없었다는 심증을 얻었더라도, 피고가 표현대리를 명시적으로 주장·입증하지 않는 한 직권으로 표현대리의 성립 여부를 판단하여서는 안 된다.
다만, 재판장은 석명권을 행사하여 “피고는 기본대리권이 인정되지 않을 경우에 대비하여 표현대리의 주장도 하는 것인지”를 확인하고, 필요하면 주장·입증을 촉구할 수는 있다. 그러나 석명을 하더라도 당사자가 주장하지 않으면 직권 판단은 불가하다.

결론: 대리권의 존재는 피고에게 증명을 명하여야 하고, 표현대리는 피고가 명시적으로 주장하지 않는 한 직권으로 판단할 수 없다.

2. 판결문 송달과 관련하여 취할 조치 (변호사로서)
원고는 1심에서 패소하였고, 선고기일에 출석하였다가 충격으로 졸도하여 장기간 입원하였다. 퇴원 후 집에 돌아와 보니 세입자 A가 판결문 정본을 수령한 상태였고, 대법원 사이트상으로는 이미 3주 전에 송달된 것으로 되어 있다.
(1) 송달의 효력 문제

민사소송법 제178조 이하에 따르면, 송달은 원칙적으로 당사자 본인 또는 적법한 송달영수인에게 하여야 한다.
동거인이나 직원 등에 대한 보충송달이 인정되는 경우는 있으나, 세입자 A는 원고와 동거하는 가족이 아니고, 원고의 사용인이나 적법한 송달영수인으로 볼 수 없다.
집배원이 A의 서명을 받고 그냥 놓고 간 행위는 적법한 송달로 보기 어렵다. 특히 A가 수령을 거절하려 하였음에도 불구하고 놓고 간 점이 문제된다.
따라서 이 송달은 무효이거나 적어도 송달의 효력이 발생하지 않은 것으로 볼 여지가 크다.

(2) 취할 조치
변호사로서 다음과 같은 조치를 취하여야 한다.

송달의 효력 부인 및 추완항소 검토
판결문 정본이 적법하게 송달되지 않았음을 이유로, 송달의 효력을 다툰다.
만약 법원이 송달이 유효하다고 보더라도, 원고가 입원 중이어서 판결의 선고 및 송달 사실을 알 수 없었던 점에 비추어 추완항소(민사소송법 제173조)를 제기할 수 있는지 검토한다.
추완항소의 요건인 “당사자가 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 준수할 수 없었던 경우”에 해당할 가능성이 높다(입원으로 인한 소송행위 불능).

항소장 제출
가능한 한 빨리 항소장을 제출한다. 추완항소의 경우 “그 사유가 없어진 날부터 2주 이내”에 하여야 하므로, 퇴원 후 판결문 존재를 안 날을 기준으로 신속히 제기한다.

송달증명원·송달보고서 열람 및 이의
법원에 송달증명원과 송달보고서를 열람·등사 신청하여, A에게 송달된 경위를 확인하고, 송달의 위법을 주장하는 서면을 제출한다.

가집행 정지 신청 등
만약 판결에 가집행 선고가 있고 집행이 개시될 우려가 있으면, 항소와 함께 가집행정지 신청을 검토한다.


결론: 송달이 부적법함을 주장하면서 추완항소를 제기하는 것이 가장 중요한 조치이다. 입원으로 인한 소송행위 불능 사유를 소명자료(진단서, 입원확인서 등)와 함께 제출하여야 한다.

3. 피고를 위한 의견서
의견서
수신: 피고 丙
발신: ○○ 변호사
일자: 20○○. ○○. ○○.
제목: 甲2의 소송수계 및 부동산 인도청구 병합에 대한 대응 방안

사안의 개요
원고 甲이 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송을 수행하던 중 사망하였고, 그 아들 甲2가 소송을 수계함과 동시에 피고를 상대로 이 사건 부동산의 인도를 구하는 청구를 병합하였습니다. 피고께서는 이에 대응하기 위하여 변호사를 선임하고자 하시며, 본 의견서를 요청하셨습니다.
甲2의 소송수계의 효력
민사소송법 제233조에 따르면 소송물이 상속되는 경우 상속인이 소송을 수계할 수 있습니다. 甲2는 원고의 아들로서 상속인에 해당하므로, 형식적으로는 수계가 가능합니다.
그러나 이 사건 청구원인 자체는 “甲2가 원고 몰래 등기필증과 인감도장을 절취하여 무권대리로 처분하였다”는 점에 기초하고 있습니다. 즉, 甲2는 자신의 불법행위로 인하여 원고의 소유권을 상실시킨 자입니다.
이러한 자가 원고의 지위를 수계하여 피고를 상대로 소유권이전등기를 구하는 것은,


신의성실의 원칙(민사소송법 제1조, 민법 제2조)에 위배되고,
모순행위 금지 원칙에 반하며,
소송상의 권리남용에 해당할 여지가 매우 큽니다.

따라서 甲2의 수계 신청에 대하여 수계의 허부를 다투고, 수계를 불허하거나 적어도 甲2의 청구가 권리남용으로서 배척되어야 한다는 주장을 강력히 개진하여야 합니다.

부동산 인도청구 병합의 문제점
甲2가 수계와 동시에 부동산 인도청구를 병합한 것은 민사소송법 제249조 이하의 청구의 병합에 해당합니다.
그러나


본래의 청구(진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기)와 인도청구는 그 기초가 되는 권리관계에서 모순됩니다.
甲2 자신이 무권대리로 소유권을 상실시킨 자이면서 동시에 인도를 구하는 것은 자기모순적 행위입니다.
따라서 인도청구 부분은 권리남용 또는 신의칙 위반으로 각하 또는 기각되어야 합니다.
또한 소송수계의 효력이 부정될 경우 인도청구 역시 당사자적격이 없게 됩니다.


구체적 대응 방안
(1) 수계에 대한 이의 및 수계불허 신청
甲2의 수계가 신의칙·권리남용에 해당한다는 점을 주장하며 수계를 불허하여 달라는 신청을 합니다.
(2) 본안 전 항변


甲2의 당사자적격 부존재
권리남용
모순행위 금지
를 본안 전 항변으로 제출합니다.
(3) 본안에 관한 주장
설령 수계가 인정되더라도,
甲2의 무권대리 행위로 인하여 이미 소유권이 적법하게 이전되었다는 점(또는 적어도 피고가 선의의 제3자로서 보호되어야 한다는 점),
표현대리의 성립 가능성,
등기의 공신력
등을 주장하여 청구기각을 구합니다.
(4) 인도청구에 대한 별도 대응
인도청구에 대하여는 별도로 각하 또는 기각을 구하고, 필요시 반소를 통해 甲2의 불법행위에 기한 손해배상을 청구하는 방안도 검토할 수 있습니다.


결론 및 제언
甲2가 자신의 불법행위를 기초로 한 소송을 수계하고 인도청구까지 병합한 것은 소송제도의 목적에 반하는 권리남용으로서 허용되어서는 안 됩니다.
피고께서는 위와 같은 취지로 수계의 효력을 다투고, 본안에서 권리남용·신의칙 위반을 전면에 내세우는 전략이 가장 설득력이 있다고 판단됩니다.
본 변호사가 선임될 경우, 즉시 수계에 대한 이의신청서와 본안 전 항변서를 제출하고, 관련 판례와 학설을 충분히 원용하여 다투겠습니다.

이상과 같이 의견드립니다.
○○ 변호사 드림</text>
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1. 대리권 유무의 증명책임과 표현대리 주장에 대한 직권 판단 여부
(1) 누구에게 대리권 유무를 증명하라고 석명할 것인가
이 사건에서 원고 甲은 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하고 있다. 청구원인의 핵심은 소외 甲2가 원고 몰래 등기필증과 인감도장을 절취하여 乙에게 이전등기를 경료하였고, 다시 乙로부터 피고 丙에게 이전되었다는 것이므로, 甲2에게 적법한 대리권이 없었다는 점을 전제로 한다.
피고는 “소외 甲2의 대리행위를 통해 이 사건 부동산을 매수한 것은 사실이나, 당시 소외 甲2는 원고를 대리할 권한이 있었다”고만 주장하였다.

민사소송법상 법률행위의 효과를 주장하는 자가 그 법률행위의 성립과 유효 요건(대리권 포함)을 증명하여야 한다.
피고가 甲2의 대리행위에 의한 매매를 주장하면서 그 대리권이 있었다고 다투는 이상, 대리권의 존재는 피고가 증명하여야 할 요건사실이다.
원고는 기본적으로 “무권대리로 인한 무효”를 주장하는 입장이고, 피고가 적극적으로 대리권의 존재를 주장·항변하는 구조이므로, 재판장은 피고에게 甲2의 대리권 유무(존재)에 관한 증명을 하라고 석명하여야 한다.

즉, “피고는 소외 甲2에게 원고를 대리할 권한이 있었다는 점에 관하여 입증하시기 바랍니다”라고 석명하는 것이 타당하다.
(2) 표현대리 주장에 대한 직권 판단 의무 여부
피고가 “대리권이 있었다”고만 주장한 경우, 그 주장 안에 표현대리의 주장도 포함되는가, 그리고 재판장이 무권대리라는 심증을 얻은 때 표현대리를 직권으로 판단하여야 하는가.

표현대리는 무권대리의 효과를 본인에게 귀속시키는 항변 또는 재항변에 해당한다. 기본대리권의 존재, 대리행위의 태양, 상대방의 정당한 신뢰 등 별도의 요건사실을 필요로 한다.
당사자가 “대리권이 있었다”고만 주장한 것을 “표현대리의 주장도 포함된 것”으로 확대해석할 수는 없다. 표현대리는 기본대리권이 없음을 전제로 하는 제도이므로, 기본대리권의 존재를 주장하는 것과는 논리적으로 배치된다.
민사소송은 처분권주의·변론주의가 적용되므로, 당사자가 주장하지 않은 사실을 법원이 직권으로 인정하여 판단할 수 없다.
따라서 재판장이 甲2의 대리권이 없었다는 심증을 얻었더라도, 피고가 표현대리를 명시적으로 주장·입증하지 않는 한 직권으로 표현대리의 성립 여부를 판단하여서는 안 된다.
다만, 재판장은 석명권을 행사하여 “피고는 기본대리권이 인정되지 않을 경우에 대비하여 표현대리의 주장도 하는 것인지”를 확인하고, 필요하면 주장·입증을 촉구할 수는 있다. 그러나 석명을 하더라도 당사자가 주장하지 않으면 직권 판단은 불가하다.

결론: 대리권의 존재는 피고에게 증명을 명하여야 하고, 표현대리는 피고가 명시적으로 주장하지 않는 한 직권으로 판단할 수 없다.

2. 판결문 송달과 관련하여 취할 조치 (변호사로서)
원고는 1심에서 패소하였고, 선고기일에 출석하였다가 충격으로 졸도하여 장기간 입원하였다. 퇴원 후 집에 돌아와 보니 세입자 A가 판결문 정본을 수령한 상태였고, 대법원 사이트상으로는 이미 3주 전에 송달된 것으로 되어 있다.
(1) 송달의 효력 문제

민사소송법 제178조 이하에 따르면, 송달은 원칙적으로 당사자 본인 또는 적법한 송달영수인에게 하여야 한다.
동거인이나 직원 등에 대한 보충송달이 인정되는 경우는 있으나, 세입자 A는 원고와 동거하는 가족이 아니고, 원고의 사용인이나 적법한 송달영수인으로 볼 수 없다.
집배원이 A의 서명을 받고 그냥 놓고 간 행위는 적법한 송달로 보기 어렵다. 특히 A가 수령을 거절하려 하였음에도 불구하고 놓고 간 점이 문제된다.
따라서 이 송달은 무효이거나 적어도 송달의 효력이 발생하지 않은 것으로 볼 여지가 크다.

(2) 취할 조치
변호사로서 다음과 같은 조치를 취하여야 한다.

송달의 효력 부인 및 추완항소 검토
판결문 정본이 적법하게 송달되지 않았음을 이유로, 송달의 효력을 다툰다.
만약 법원이 송달이 유효하다고 보더라도, 원고가 입원 중이어서 판결의 선고 및 송달 사실을 알 수 없었던 점에 비추어 추완항소(민사소송법 제173조)를 제기할 수 있는지 검토한다.
추완항소의 요건인 “당사자가 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 준수할 수 없었던 경우”에 해당할 가능성이 높다(입원으로 인한 소송행위 불능).

항소장 제출
가능한 한 빨리 항소장을 제출한다. 추완항소의 경우 “그 사유가 없어진 날부터 2주 이내”에 하여야 하므로, 퇴원 후 판결문 존재를 안 날을 기준으로 신속히 제기한다.

송달증명원·송달보고서 열람 및 이의
법원에 송달증명원과 송달보고서를 열람·등사 신청하여, A에게 송달된 경위를 확인하고, 송달의 위법을 주장하는 서면을 제출한다.

가집행 정지 신청 등
만약 판결에 가집행 선고가 있고 집행이 개시될 우려가 있으면, 항소와 함께 가집행정지 신청을 검토한다.


결론: 송달이 부적법함을 주장하면서 추완항소를 제기하는 것이 가장 중요한 조치이다. 입원으로 인한 소송행위 불능 사유를 소명자료(진단서, 입원확인서 등)와 함께 제출하여야 한다.

3. 피고를 위한 의견서
의견서
수신: 피고 丙
발신: ○○ 변호사
일자: 20○○. ○○. ○○.
제목: 甲2의 소송수계 및 부동산 인도청구 병합에 대한 대응 방안

사안의 개요
원고 甲이 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송을 수행하던 중 사망하였고, 그 아들 甲2가 소송을 수계함과 동시에 피고를 상대로 이 사건 부동산의 인도를 구하는 청구를 병합하였습니다. 피고께서는 이에 대응하기 위하여 변호사를 선임하고자 하시며, 본 의견서를 요청하셨습니다.
甲2의 소송수계의 효력
민사소송법 제233조에 따르면 소송물이 상속되는 경우 상속인이 소송을 수계할 수 있습니다. 甲2는 원고의 아들로서 상속인에 해당하므로, 형식적으로는 수계가 가능합니다.
그러나 이 사건 청구원인 자체는 “甲2가 원고 몰래 등기필증과 인감도장을 절취하여 무권대리로 처분하였다”는 점에 기초하고 있습니다. 즉, 甲2는 자신의 불법행위로 인하여 원고의 소유권을 상실시킨 자입니다.
이러한 자가 원고의 지위를 수계하여 피고를 상대로 소유권이전등기를 구하는 것은,


신의성실의 원칙(민사소송법 제1조, 민법 제2조)에 위배되고,
모순행위 금지 원칙에 반하며,
소송상의 권리남용에 해당할 여지가 매우 큽니다.

따라서 甲2의 수계 신청에 대하여 수계의 허부를 다투고, 수계를 불허하거나 적어도 甲2의 청구가 권리남용으로서 배척되어야 한다는 주장을 강력히 개진하여야 합니다.

부동산 인도청구 병합의 문제점
甲2가 수계와 동시에 부동산 인도청구를 병합한 것은 민사소송법 제249조 이하의 청구의 병합에 해당합니다.
그러나


본래의 청구(진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기)와 인도청구는 그 기초가 되는 권리관계에서 모순됩니다.
甲2 자신이 무권대리로 소유권을 상실시킨 자이면서 동시에 인도를 구하는 것은 자기모순적 행위입니다.
따라서 인도청구 부분은 권리남용 또는 신의칙 위반으로 각하 또는 기각되어야 합니다.
또한 소송수계의 효력이 부정될 경우 인도청구 역시 당사자적격이 없게 됩니다.


구체적 대응 방안
(1) 수계에 대한 이의 및 수계불허 신청
甲2의 수계가 신의칙·권리남용에 해당한다는 점을 주장하며 수계를 불허하여 달라는 신청을 합니다.
(2) 본안 전 항변


甲2의 당사자적격 부존재
권리남용
모순행위 금지
를 본안 전 항변으로 제출합니다.
(3) 본안에 관한 주장
설령 수계가 인정되더라도,
甲2의 무권대리 행위로 인하여 이미 소유권이 적법하게 이전되었다는 점(또는 적어도 피고가 선의의 제3자로서 보호되어야 한다는 점),
표현대리의 성립 가능성,
등기의 공신력
등을 주장하여 청구기각을 구합니다.
(4) 인도청구에 대한 별도 대응
인도청구에 대하여는 별도로 각하 또는 기각을 구하고, 필요시 반소를 통해 甲2의 불법행위에 기한 손해배상을 청구하는 방안도 검토할 수 있습니다.


결론 및 제언
甲2가 자신의 불법행위를 기초로 한 소송을 수계하고 인도청구까지 병합한 것은 소송제도의 목적에 반하는 권리남용으로서 허용되어서는 안 됩니다.
피고께서는 위와 같은 취지로 수계의 효력을 다투고, 본안에서 권리남용·신의칙 위반을 전면에 내세우는 전략이 가장 설득력이 있다고 판단됩니다.
본 변호사가 선임될 경우, 즉시 수계에 대한 이의신청서와 본안 전 항변서를 제출하고, 관련 판례와 학설을 충분히 원용하여 다투겠습니다.

이상과 같이 의견드립니다.
○○ 변호사 드림
=제2문=
1. 甲이 丙에 대하여 소유권이전등기 말소를 구하고 자신 앞으로 소유권이전등기를 구하는 방법
이 사안은 乙이 甲과의 매매계약에 따라 중도금·잔금까지 모두 수령한 상태에서 동일 부동산을 丙에게 이중매매하고 소유권이전등기를 경료해 준 사안이다.
(1) 기본 법리

매매계약이 체결되고 매수인이 대금을 완납하면 매도인은 소유권이전등기의무를 부담한다(민법 제568조).
그러나 부동산 물권변동은 등기를 요건으로 하므로(민법 제186조), 甲이 대금을 모두 지급하였더라도 아직 등기를 경료받지 못한 이상 소유권을 취득하지 못한다.
乙이 丙에게 적법하게 소유권이전등기를 경료해 준 이상, 丙은 특별한 사정이 없는 한 적법한 소유자가 된다.
따라서 甲이 丙을 상대로 직접 “소유권이전등기 말소 + 자신 앞으로의 이전등기”를 구하는 것은 원칙적으로 인정되지 않는다.

(2) 가능한 방법
甲이 丙에 대하여 등기 말소 및 자신 앞으로의 이전등기를 구하기 위해서는 다음과 같은 구성을 취하여야 한다.
① 乙에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 채권자취소권(민법 제406조) 또는 사해행위 취소

乙이 甲에 대한 이전등기의무를 면탈할 목적으로 丙에게 이중매매·이전등기를 한 경우, 그 행위가 사해행위에 해당하면 채권자취소권을 행사하여 丙 명의 등기의 취소를 구할 수 있다.
다만 丙이 선의의 제3자인 경우 취소의 효과가 제한된다.

② 丙의 등기가 무효라는 주장 (가장매매·통정허위표시 등)

乙과 丙 사이의 매매가 통정허위표시이거나 가장매매로서 무효인 경우, 甲은 그 무효를 주장하여 丙 명의 등기의 말소를 구할 수 있다.
그러나 사안에서 丙이 10억 원을 지급하고 등기를 경료받은 점에 비추어 통정허위표시로 보기는 어렵다.

③ 배임행위의 상대방으로서의 악의·중과실을 이유로 한 등기 무효 주장

판례는 이중매매에서 제2매수인이 제1매수인의 권리를 해할 것을 알고 적극 가담한 경우(배임행위의 적극적 가담) 그 매매계약이 반사회적 법률행위(민법 제103조)로서 무효가 되고, 그에 기한 등기도 무효라고 본다.
甲이 丙을 상대로 소유권이전등기 말소 및 자신 앞으로의 이전등기를 구하려면, 丙이 乙의 배임행위에 적극 가담하였다는 점(또는 적어도 甲의 권리를 해할 것을 알면서 매수한 점)을 주장·입증하여야 한다.
이 경우 甲은 乙에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하는 방법으로, 또는 직접 소유권에 기한 말소청구의 형태로 청구할 수 있다.

④ 실질적 방법

실무상으로는 甲이 乙을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하고, 그 승소확정판결을 얻은 후 丙을 상대로 등기 말소를 구하는 방식을 취하거나,
丙을 상대로 직접 “乙의 배임행위에 적극 가담하여 체결된 매매계약이 무효이므로 등기가 원인무효”라는 주장을 하는 것이 일반적이다.

결론: 甲이 丙에 대하여 직접 소유권이전등기 말소 및 자신 앞으로의 이전등기를 구하기 위해서는, 丙이 乙의 이중매매·배임행위에 적극 가담하였다는 점을 입증하여 乙·丙 사이의 매매계약이 반사회적 법률행위로서 무효임을 주장하는 방법이 가장 유력하다. 그렇지 않은 경우 원칙적으로 丙의 등기는 유효하므로 甲의 청구는 기각된다.

2. 甲이 乙에 대하여 매매대금 반환 또는 손해배상을 구하는 법적 근거와 금액
乙이 甲으로부터 대금을 모두 수령한 후 동일 부동산을 丙에게 이중매매하고 이전등기를 경료해 준 것은, 甲에 대한 소유권이전등기의무의 이행불능을 초래한다.
(1) 법적 근거

계약해제 + 원상회복 및 손해배상(민법 제546조, 제551조, 제390조, 제543조 이하)
이행불능을 이유로 甲은 매매계약을 해제할 수 있다. 해제의 효과로 乙은 수령한 매매대금 전액을 반환할 의무를 부담하고, 이와 별도로 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 진다.
계약서상 “매매계약을 해제할 경우 계약금의 배액을 손해배상금으로 지급하기로 약정”하였으므로, 이 약정은 위약금(손해배상액의 예정)에 해당한다(민법 제398조).

(2) 반환·배상 금액
① 매매대금의 원상회복

甲이 지급한 대금 총액 5억 원 전액의 반환을 구할 수 있다.
이자: 민법 제548조 제2항에 따라 받은 날부터의 이자를 가산할 수 있다(계약금 5천만 원은 2009.1.1.부터, 중도금 3억 원은 2009.3.1.부터, 잔금 1억 5천만 원은 2009.3.15.부터).

② 손해배상

약정 위약금: 계약금의 배액인 1억 원(5천만 원 × 2).
이 위약금은 손해배상액의 예정이므로, 실제 손해액이 이를 초과하더라도 원칙적으로 위약금만을 청구할 수 있다. 다만 위약금이 부당히 과다한 경우 법원은 감액할 수 있다(민법 제398조 제2항).
전매차익 상실 손해: 甲이 재건축업자에게 10억 원에 매도하려 하였다는 점은 특별손해에 해당한다. 乙이 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에만 배상 책임이 있다(민법 제393조 제2항). 사안에서 乙이 이를 알았다는 명시적 사정이 없으므로, 원칙적으로 배상 범위에 포함되지 않는다.
부대비용:
중개료 1천만 원, 제증명수수료 1백만 원, 교통비 10만 원 등은 계약 체결 및 이행을 위한 비용으로서, 계약 해제로 인한 통상손해에 포함될 수 있다.
다만 위약금이 손해배상액의 예정으로 기능하는 경우, 별도의 실손해 배상이 제한될 수 있다.


(3) 정리 – 甲이 청구할 수 있는 금액

주위적: 계약해제에 기한 매매대금 5억 원의 반환 + 각 지급일부터의 이자
예비적·선택적: 위약금 1억 원(계약금 배액)
위약금과 실손해를 동시에 청구하는 것은 원칙적으로 허용되지 않으나, 위약금이 손해배상액의 예정에 불과하고 실제 손해가 이를 초과하는 경우 그 초과분의 배상을 구할 수 있는지에 관하여는 다툼이 있다. 판례는 위약금이 손해배상액의 예정인 경우 그 금액만이 배상액이 되는 것을 원칙으로 한다.

결론:
甲은 乙에 대하여
① 매매계약 해제를 원인으로 지급한 매매대금 5억 원 전액 + 이자의 반환을 구하고,
② 이와 별도로(또는 선택적으로) 위약금 1억 원을 손해배상으로 청구할 수 있다.
전매차익 5억 원(10억 – 5억)은 특별손해로서 乙의 예견가능성이 인정되지 않는 한 청구하기 어렵다.
=제3문=
대표이사 甲의 행위의 상법상 문제점과 주주의 법적 조치
1. 대표이사 甲의 행위의 상법상 문제점
(1) 정관의 제3자 배정 근거와 그 한계
주식회사 A의 정관은 「상법」 제418조 제2항에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있는 경우를 규정하고 있다. 정관 규정은
① 긴급한 자금 조달을 위하여 국내외 금융기관에게 발행하는 경우,
② 기술도입을 위해 제휴회사에게 발행하는 경우,
③ 기타 회사의 경영상 필요한 경우
로 되어 있다.
甲이 추진하는 제3자 배정은 골프장에서 이야기를 나눈 친한 이사 3명에게 우선적으로 신주를 배정하려는 것이다. 이는

긴급한 자금 조달이나 기술도입과 무관하고,
“회사의 경영상 필요한 경우”에 해당한다고 보기 어렵다.

오히려 특정 이사에게 유리한 지분 확보를 위한 목적으로 보이므로, 정관이 허용하는 제3자 배정의 요건을 충족하지 못한 위법한 신주발행에 해당할 가능성이 크다. 특히 기존 주주의 신주인수권을 침해하는 결과가 되므로 「상법」 제418조 위반의 소지가 있다.
(2) 이사회 소집절차의 위법
「상법」 제390조 제1항, 제363조에 따르면 이사회는 각 이사에게 소집통지를 하여야 하고, 정관에 다른 정함이 없으면 회의일 1주 전에 통지하여야 한다.
사안에서는

오전에 전화로 통지하고 당일 오후 6시에 개최하였으며,
이사 1명은 해외에 체류 중이라 연락조차 되지 않았다.

이는

소집통지기간을 전혀 준수하지 않았고,
일부 이사에게 소집통지가 제대로 이루어지지 않았으므로 이사회 소집절차가 중대하게 위법하다.
소집절차가 위법한 이사회의 결의는 원칙적으로 무효이다.

(3) 이사회 결의의 공정성·특별이해관계
신주를 배정받을 이사 3명이 이사회에 출석하여 찬성하였다.
「상법」 제391조 제3항, 제368조 제4항에 따르면 특별한 이해관계가 있는 이사는 의결권을 행사할 수 없다.
신주를 배정받는 이사 본인은 해당 안건에 대하여 특별이해관계가 있으므로 의결권을 행사해서는 안 된다.
그런데 이들이 찬성하여 결의가 성립되었으므로, 의결권 행사의 제한을 위반한 위법한 결의이다.
출석 이사 4명 중 이해관계 있는 이사 3명을 제외하면 유효한 찬성 인원이 부족하여 결의 요건도 충족되지 않는다.
(4) 대표이사의 충실의무·선관주의의무 위반
대표이사 甲은

회사의 자금조달이나 경영상의 필요와 무관하게
개인적으로 친한 이사들에게 신주를 배정하려는 목적으로
이사회를 소집·진행하였다.

이는 「상법」 제382조의3(이사의 충실의무), 제382조 제2항(선관주의의무)에 위반된다. 특히 기존 주주의 지분비율을 희석시키고 특정인에게 이익을 공여하는 행위로서 회사에 대한 배임에 해당할 여지도 있다.

2. 주주가 취할 수 있는 법적 조치
(1) 신주발행 유지청구 (상법 제424조)
주주는 회사가 법령 또는 정관에 위반하여 신주를 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우, 그 발행을 유지할 것을 청구할 수 있다.
甲이 추진하는 제3자 배정은 정관 위반·절차 위법·이해관계인 의결권 행사 등의 하자가 있으므로, 주주는 신주발행이 이루어지기 전에 신주발행유지청구를 할 수 있다.
이는 가처분 신청과 함께 실무상 가장 실효성 있는 수단이다.
(2) 이사회결의 취소·무효확인의 소 또는 신주발행 무효의 소

소집절차의 중대한 하자와 특별이해관계인의 의결권 행사로 인하여 이사회결의는 무효로 볼 수 있다.
주주는 이사회결의의 무효확인을 구하거나, 신주가 이미 발행된 경우에는 「상법」 제429조에 따라 신주발행무효의 소를 제기할 수 있다.
(신주발행무효의 소는 발행일부터 6개월 내에 제기하여야 한다.)

(3) 이사에 대한 책임추궁

회사에 대한 책임 (상법 제399조): 甲 및 찬성한 이사들은 법령·정관 위반으로 회사에 손해를 가하였으므로 연대배상책임을 진다.
주주는 먼저 회사에 대하여 제소청구를 하고, 회사가 제소하지 않으면 주주대표소송(상법 제403조)을 제기할 수 있다.
제3자에 대한 책임 (상법 제401조): 이사들이 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리하여 주주에게 손해를 가한 경우, 주주는 직접 이사들을 상대로 손해배상을 청구할 수 있다.
지분 희석으로 인한 손해 등이 여기에 해당할 수 있다.

(4) 기타 조치

대표이사 甲의 해임청구 (주주총회 해임 또는 해임청구의 소)
이사들의 직무집행정지 및 직무대행자 선임 가처분
형사고소(배임 등) 검토 가능


요약
대표이사 甲의 행위는
① 정관상 제3자 배정 요건 불충족,
② 이사회 소집절차의 중대한 위법,
③ 특별이해관계인의 의결권 행사,
④ 충실의무·선관주의의무 위반
등의 문제점이 있다.
주주는 신주발행유지청구, 신주발행무효의 소, 이사회결의 무효확인, 주주대표소송 및 이사에 대한 손해배상청구 등의 법적 조치를 취할 수 있다. 특히 신주가 아직 발행되지 않은 단계에서는 신주발행유지청구(가처분 포함)가 가장 실효적이다.</text>
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    <title>변호사시험/2012년/민사법사례형</title>
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==1. 乙의 임대차기간 연장 합의를 이유로 한 지급 거절에 대하여 丙이 할 수 있는 법률상 주장 (10점)==

丙은 2011. 1. 17. 甲으로부터 임대보증금반환채권을 양수하고, 2011. 1. 20. 乙에게 확정일자 있는 증서(내용증명)로 양도통지를 하여 다음날 乙이 수령하였다. 따라서 채권양도의 대항요건(민법 제450조)이 갖추어졌다.
乙이 그 후인 2011. 2. 28. 甲과 임대차기간을 연장하기로 합의한 것은, 이미 양도된 채권의 내용을 채무자(乙)와 양도인(甲)이 사후에 변경한 것에 해당한다.
채권양도 후에는 양도인과 채무자가 양수인의 동의 없이 채권의 내용을 변경·소멸시키는 합의를 하더라도 양수인에게 대항할 수 없다.
따라서 丙은 “채권양도 후 양도인과 채무자 사이의 기간 연장 합의는 양수인인 丙에게 대항할 수 없다”고 주장하여 임대보증금의 반환을 청구할 수 있다.

2. 丙이 실질적으로 임대보증금을 반환받기 위한 소송 상대방과 소송 형태 (30점)
현재 乙은 목적물 인도를 받지 않았다는 이유로 보증금 반환을 거절하고, 甲은 임의로 인도할 의사가 없다.
임대보증금반환채무는 목적물 인도과 동시이행 관계에 있다(민법 제536조, 주택임대차보호법·상가건물임대차보호법의 취지).
따라서 丙이 실질적으로 보증금을 받기 위해서는

주위적으로 乙을 상대로 임대보증금반환청구의 소를 제기하면서,
예비적 또는 선택적으로 甲을 상대로 목적물 인도청구의 소를 제기하거나,
가장 실효적으로는 甲과 乙을 공동피고로 하여
甲에 대하여는 목적물 인도청구,
乙에 대하여는 (甲의 인도를 조건으로 한) 보증금반환청구
를 하는 필수적 공동소송에 준하는 형태의 소송을 제기하는 것이 적절하다.


실무상으로는 丙이 乙을 상대로 보증금반환청구를 하면서 동시에 甲을 상대로 인도를 구하는 소를 병합하거나, 乙에 대한 승소판결을 얻은 후 그 집행과정에서 甲의 인도를 강제하는 방법을 취할 수 있으나, 가장 효율적인 답변은 甲(인도)과 乙(보증금반환)을 공동피고로 하는 소송을 제기하는 것이다.

3. 甲·乙 사이의 관할 합의가 丙에게 미치는 효력 (20점)
甲과 乙은 “본 임대차와 관련하여 소송할 필요가 생길 때에는 서울중앙지방법원을 관할법원으로 한다”는 관할 합의를 하였다.
채권양수인인 丙은 양도된 채권에 관한 소송에서 양도인의 지위를 승계하는 것이 원칙이나,
관할 합의는 절차법적 합의로서 계약의 상대방 사이에만 효력이 있고,
양수인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다.
특히 관할 합의는 당사자의 명시적·묵시적 승계 의사가 없는 한 제3자인 양수인에게 효력이 미치지 않는다는 것이 일반적 태도이다.
따라서 甲·乙 사이의 관할 합의는 丙에게 효력이 미치지 않는다.

4. 丙이 제기한 소와 乙이 제기한 소의 적법 여부 (40점)
(1) 丙이 제기한 소 (2011. 6. 10. 서울중앙지방법원 접수)

丙이 2.에서 답변한 대로 甲과 乙을 공동피고로 하여 인도 및 보증금반환을 구한 소라고 가정한다.
관할: 관할 합의는 丙에게 미치지 않으므로, 피고들의 보통재판적 또는 부동산소재지 관할 등에 의하여 판단한다.
乙의 주소지(강남구)와 부동산소재지가 서울중앙지방법원 관할구역에 해당하는지 여부에 따라 달라지나,
사안에서 丙이 서울중앙지방법원에 제기하였고, 특별사정이 없는 한 관할 위반으로 즉시 부적법하다고 보기는 어렵다.

소장 부본이 2011. 6. 24. 송달되었으므로 소송요건상 문제는 없다.
→ 적법하다.

(2) 乙이 제기한 소 (2011. 6. 9. 서울동부지방법원)

乙이 甲을 상대로 차임 연체를 이유로 한 임대차계약 해지 및 건물 인도를 구하는 소이다.
관할: 부동산 인도청구는 전속관할이 아니라 보통재판적·부동산소재지 관할이 적용된다.
甲의 주소지(성동구)는 서울동부지방법원 관할에 해당할 여지가 있고,
부동산소재지(강남구)는 서울중앙지방법원 관할인 경우가 많으나,
사안에서 “각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률”을 기준으로 판단하라고 하였으므로, 성동구가 동부지원 관할이라면 관할이 있다.

丙의 소가 6. 10. 제기되고 6. 24. 송달된 반면, 乙의 소는 6. 9. 제기되고 6. 28. 송달되었다.
중복제소 여부: 丙의 소와 乙의 소는 당사자와 청구 내용이 완전히 동일하지 않다(丙은 보증금반환+인도, 乙은 해지+인도).
특히 乙의 인도청구와 丙의 인도청구는 그 기초가 다르므로 중복제소에 해당하지 않는다.

→ 乙이 제기한 소도 적법하다.

5. 채권가압류와 채권양도 중 우선순위 (10점)

丙의 채권양도: 2011. 1. 17. 양도, 1. 20. 통지, 1. 21. 乙 수령 → 대항요건 구비.
A의 채권가압류: 가압류결정 정본이 2011. 1. 22. 乙에게 송달.

채권양도의 대항요건이 가압류 송달보다 먼저 구비되었으므로, 丙의 채권양도가 우선한다.
가압류는 그 이후의 처분에 대하여만 효력이 있다.

6. 보조참가인 A의 항소의 효력 (10점)
보조참가인은 피참가인(乙)의 승소를 보조하기 위하여 참가한 자이다.
피참가인 乙이 항소기간 내에 항소하지 않아 乙에 대한 관계가 확정된 경우,
보조참가인은 피참가인을 위하여 항소할 수 있는 권한이 있으나,
피참가인이 이미 항소권을 포기하거나 항소기간을 도과한 때에는 보조참가인만의 항소는 효력이 없다.
판례는 피참가인이 항소하지 않은 경우 보조참가인의 항소를 부적법하다고 본다.
따라서 A의 항소는 효력이 없다.

7. 乙이 나머지 2,000만 원 부분을 다시 청구하는 소의 적법 여부 (30점)
乙은 연체차임 5,000만 원 중 일부인 3,000만 원만을 청구하면서 “승소가능성을 고려하여 일단 3,000만 원만을 청구하는 것”임을 명시하였다.
제1심에서 청구가 전부 기각되어 확정된 후, 나머지 2,000만 원을 청구하는 소이다.

일부청구가 명시된 경우, 나머지 부분에 대하여는 기판력이 미치지 않는다.
따라서 나머지 2,000만 원에 대한 소는 중복제소나 기판력에 저촉되지 않아 적법하다.

다만, 전소에서 연체차임 자체가 존재하지 않는다는 판단이 이루어진 경우(청구기각의 이유가 채권 부존재인 경우)에는 모순되는 판단을 할 수 없으나,
사안에서는 “전부 기각”만을 밝히고 있어 원칙적으로 적법하다고 보아야 한다.
=제2문=
〈제2문의 1〉 丙의 乙에 대한 청구 및 乙의 甲에 대한 반소청구에 대한 결론 (50점)
1. 丙의 乙에 대한 청구 (양수금 1억 원 + 지연손해금)
(1) 동시이행항변권 주장에 대하여
乙은 “소유권이전등기를 받기 전에는 丙의 청구에 응할 의무가 없다”고 주장한다.
그러나 중도금은 계약상 선이행의무로 약정되어 있고, 잔대금 지급과 동시이행관계가 아니다.
또한 乙은 2010. 3. 10. 채권양도에 대하여 이의 유보 없는 승낙을 하였다.
민법 제451조 제1항에 따라 이의를 유보하지 아니한 승낙을 한 채무자는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다.
따라서 乙은 甲에 대한 동시이행항변권을 丙에게 원용할 수 없다.
(2) 상계 항변에 대하여
乙은 전부명령에 의하여 취득한 甲에 대한 1억 5,000만 원 채권을 자동채권으로 하여 丙의 양수금 채권과 상계한다고 주장한다.

전부명령은 2010. 5. 20. 甲에게 송달되어 확정되었으므로, 乙은 그때 甲에 대한 1억 5,000만 원 채권을 취득하였다.
그러나 丙에 대한 양수금 채권(중도금 채권)은 2010. 3. 10. 이미 양도되었고, 乙이 이의 유보 없이 승낙한 상태이다.
상계는 양 채권이 상계적상에 있어야 하고, 채무자가 양수인에게 상계로 대항하기 위해서는 민법 제451조·제453조의 제한을 받는다.
특히 乙이 채권양도 승낙 당시에는 전부금 채권을 취득하지 못하였고, 그 후 취득한 채권으로 상계하는 것은 이의 유보 없는 승낙을 한 채무자가 양도 후에 취득한 원인으로 양수인에게 대항하는 것에 해당하여 허용되지 않는다.
설령 상계적상이 인정되더라도, 이의 유보 없는 승낙의 효력에 의하여 상계로 대항할 수 없다.

결론: 丙의 청구는 전부 인용된다.
乙은 丙에게 1억 원 및 이에 대한 2010. 4. 1.부터 소장부본 송달일까지 월 1%의 약정 지연손해금, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2. 乙의 甲에 대한 반소청구 (소유권이전등기절차 이행)
乙은 잔대금 1억 7,000만 원을 변제공탁한 후 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기하였다.

잔대금 지급과 소유권이전등기는 동시이행관계에 있으나, 乙이 잔대금을 공탁함으로써 자신의 의무를 이행제공한 것으로 볼 수 있다.
그러나 戊가 2010. 7. 15. 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권을 가압류하였고, 그 결정은 2010. 7. 22. 甲에게 송달되었다.
가압류된 채권(등기청구권)에 대하여 채무자(甲)는 가압류채권자(戊)의 권리를 해하는 처분행위를 하여서는 안 된다.
甲이 乙에게 소유권이전등기를 이행하는 것은 가압류의 효력에 반하는 행위이므로, 甲은 戊의 가압류를 이유로 등기절차 이행을 거절할 수 있다.
따라서 乙의 반소청구는 가압류의 효력이 존속하는 한 인용될 수 없다.

결론: 乙의 반소청구는 기각된다.

〈제2문의 2〉
1. C의 철거 및 인도 청구에 대한 乙·A의 항변 (15점)
C는 X 토지의 소유자로서 지상 건물의 철거 및 토지 인도를 구한다. (C의 소유권 취득은 정당한 것으로 전제)
乙과 A는 다음과 같은 항변을 할 수 있다.

법정지상권 항변:
乙과 A는 공동건축주로서 X 토지 지상에 건물을 신축하였고, 건물이 거의 완공된 상태에서 C 명의로 토지 소유권이전등기가 경료되었다.
토지와 건물이 동일인(乙)의 소유에 속하였다가 토지만 양도된 경우, 건물 소유자를 위하여 관습상의 법정지상권이 인정된다.
A는 1/2 지분 공유자로서 건물 소유권을 가지므로, 乙과 A는 법정지상권에 기하여 C의 철거·인도 청구를 거절할 수 있다.
지상권 또는 임대차 항변은 별도로 설정·합의된 바가 없으므로 법정지상권이 주된 항변이다.

결론: 乙과 A는 관습상 법정지상권을 주장하여 C의 청구를 배척할 수 있다.
2. 乙의 D에 대한 인도 및 부당이득반환 청구 (15점)
乙은 건물 1/2 지분권자로서 D를 상대로 인도 및 임료 상당 부당이득반환을 구한다.
D는 A로부터 적법하게 임차하여 임료 전액을 지급하였다고 주장한다.

공유자 중 1인(A)이 공유물 전체를 제3자에게 임대하는 행위는 공유물의 관리행위에 해당하나, 다른 공유자(乙)의 지분에 관하여는 처분행위에 준하는 효력이 있다.
공유자 1인이 단독으로 공유물 전체를 임대하더라도, 다른 공유자의 지분 비율에 해당하는 부분에 대하여는 적법한 임대차의 효력이 미치지 않는다.
따라서 D는 A의 1/2 지분에 관하여만 임차권을 주장할 수 있고, 乙의 1/2 지분에 관하여는 無權점유자이다.
乙은 D에 대하여 1/2 지분에 해당하는 인도를 청구할 수 있고,
2011. 7. 30.부터 인도완료일까지 월 250만 원(500만 원의 1/2)의 부당이득반환을 청구할 수 있다.

결론: 乙의 청구 중

건물 인도청구 → 1/2 지분에 한하여 인용
부당이득반환청구 → 월 250만 원의 비율에 의한 금액 인용
나머지 청구는 기각.


〈제2문의 3〉
1. E가 乙과 F에 대하여 할 수 있는 청구 (10점)
E와 乙은 X 토지를 각 1/2 지분씩 공유하기로 하고, 등기는 乙 명의로 하기로 합의하였다.
그런데 乙은 잔대금 지급 시 F 명의로 등기를 이전하였다.

E는 乙에 대하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 1/2 지분 소유권이전등기청구를 할 수 있다.
(乙이 내부적으로 E의 1/2 지분을 보유·관리하기로 한 약정이 있으므로)
F에 대하여는, F가 乙의 배임행위에 적극 가담하여 등기를 받은 경우 반사회적 법률행위(민법 제103조)로 무효를 주장하여 등기 말소 또는 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 청구할 수 있다.
다만 F가 단순히 乙의 요구에 따라 명의를 빌려준 것에 불과하다면, E는 F를 상대로 직접 소유권이전등기를 청구하기 어렵고, 乙을 대위하여 청구하거나 乙에 대한 지분이전등기청구를 보전하는 방법으로 다투어야 한다.

주된 청구: 乙에 대하여 1/2 지분 소유권이전등기절차 이행청구.
2. 청구권 보전을 위한 소 (10점)
E는 乙에 대한 1/2 지분 이전등기청구권을 보전하기 위하여

F를 상대로 한 처분금지가처분을 신청할 수 있고,
본안으로는 乙을 상대로 한 지분이전등기청구 소송에서 F를 상대로 한 등기말소청구를 병합하거나,
乙의 F에 대한 이전등기청구권을 대위하여 행사하는 채권자대위소송을 제기할 수 있다.

가장 직접적인 보전처분은 F 명의 지분에 대한 처분금지가처분이다.
=제3문=
1. A의 이사 지위 및 C를 대표이사로 선임한 이사회 결의의 효력 (30점)
(1) A가 적법한 이사로서의 지위를 갖는지 여부
甲회사는 비상장회사이고, A는 전체 주식의 35%를 보유한 주주로서 평소 B에게 업무집행을 지시하며 절대적 영향력을 행사해 왔다.
A를 이사로 선임한 주주총회는 다른 모든 주주들에게 소집통지를 하지 않고 A만 참석한 상태에서 개최되었다.
「상법」 제363조 제1항에 따르면 주주총회 소집통지는 주주 전원에게 하여야 하고, 소집통지 누락은 주주총회 결의의 취소·무효 사유가 된다.
특히 소집통지가 전혀 이루어지지 않은 상태에서 특정 주주만 참석하여 한 결의는 소집절차의 중대한 하자로 인하여 주주총회 결의 자체가 부존재하거나 적어도 무효로 보아야 한다.
따라서 A는 적법한 이사로 선임되지 못하였다.
이사가 아닌 자가 대표이사로 선출·등기되었더라도 그 자체로 이사의 지위가 창설되는 것은 아니다.
(2) C를 대표이사로 선임한 이사회 결의의 효력
A가 적법한 이사가 아니므로, A를 대표이사로 변경한 등기는 원인무효이다.
그 후 B가 A를 제외하고 C·D에게만 소집통지를 하여 개최한 이사회에서 C를 대표이사로 선출한 결의는 다음과 같이 검토한다.

이사회는 이사로 구성된 회의체이므로, 적법한 이사만이 구성원이 된다.
A가 이사가 아니라면 A를 제외하고 개최한 것 자체는 문제되지 않는다.
다만 기존에 A가 대표이사로 등기되어 있던 상태에서, A를 배제한 채 이사회를 개최한 절차의 적정성 및 나머지 이사(C·D)만으로 의결요건을 충족하였는지가 문제된다.
사안에서 C와 D가 출석하여 C를 대표이사로 선출하였고, 다른 하자가 명시되지 않았으므로, 이사회 결의 자체는 유효하다.
이에 따라 2011. 2. 말경 C를 대표이사로 등기한 것도 유효하다.

결론: A는 적법한 이사 지위를 갖지 못하며, C를 대표이사로 선임한 이사회 결의는 유효하다.

2. 乙회사가 납품계약이 유효하다고 주장하며 이행을 청구할 수 있는 상법상 근거 (50점)
A는 2010. 9. 1. 대표이사로 등기된 후 대내외적으로 대표이사 직함을 사용하고 법인인감을 보관·사용하였으며, 다른 이사들도 이를 알고 이의를 제기하지 않았다.
乙회사는 A를 대표이사로 믿고 2011. 1. 31. 납품계약을 체결하였다.
(1) 대표이사 등기의 효력과 표현대표이사
「상법」 제395조는 “사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 책임을 진다”고 규정한다.
A는

대표이사로 등기되어 있었고,
실제로 “대표이사 사장” 직함을 사용하였으며,
법인인감을 소지·사용하였고,
다른 이사들이 이를 용인하였다.

따라서 A는 표현대표이사에 해당한다.
乙회사가 A의 대표권 없음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우가 아닌 한, 甲회사는 A의 행위에 대하여 책임을 진다.
(2) 등기의 공신력
「상법」 제37조에 따르면 등기를 한 후에는 선의의 제3자에게 대항할 수 있다.
A가 대표이사로 등기되어 있는 동안 乙회사가 그 등기를 신뢰하고 계약을 체결한 이상, 甲회사는 등기의 무효를 이유로 乙회사에게 대항할 수 없다.
(3) 회사의 책임
납품계약은 A가 대표이사 명칭을 사용하여 체결한 것이므로, 「상법」 제395조에 의하여 甲회사는 乙회사에 대하여 계약상 책임을 부담한다.
따라서 乙회사는 甲회사를 상대로

선급금 1억 원의 지급청구,
또는 계약 이행(자재 수령 및 잔금 지급)을 청구할 수 있다.

C가 대표이사로 변경 등기된 것은 2011. 2. 말경이므로, 그 이전에 체결된 계약의 효력에는 영향이 없다.
결론: 乙회사는 「상법」 제395조(표현대표이사) 및 등기의 공신력에 근거하여 납품계약의 유효를 주장하고 甲회사에 대하여 계약 이행을 청구할 수 있다.

3. A에 대한 乙회사의 손해배상청구와 A의 법적 책임 (20점)
乙회사는 甲회사의 계약상 책임이 인정되지 않을 경우를 대비하여, 丙회사로부터 구매한 건설자재 대금 상당액을 A에게 손해배상청구하고자 한다.
(1) 무권대표행위로 인한 책임
A가 적법한 대표이사가 아니었다면 그 행위는 무권대표행위에 해당한다.
이 경우 A는 「민법」 제135조(무권대리인의 책임)에 준하여, 상대방이 대리권 없음을 알지 못한 때 계약의 이행 또는 손해배상의 책임을 진다.
(2) 불법행위책임
A가 적법한 절차 없이 자신을 대표이사로 등기하게 하고, 그 지위를 이용하여 계약을 체결한 행위는

회사와 주주에 대한 관계에서 배임적 성격을 띠며,
거래 상대방인 乙회사에 대하여는 불법행위(민법 제750조)를 구성할 수 있다.

乙회사가 A의 대표권 없음을 알지 못하고 계약을 체결하여 丙회사로부터 자재를 구매하는 등으로 손해를 입었다면, A는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
(3) 상법상 이사의 제3자에 대한 책임
A가 이사로 선임된 것으로 등기되어 활동한 이상, 「상법」 제401조(이사의 제3자에 대한 책임)가 유추 적용될 여지가 있다.
고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 경우 제3자에게 손해를 배상할 책임이 있다.
결론:
甲회사의 책임이 부정되는 경우, A는
① 무권대표행위로 인한 책임(민법 제135조 유추),
② 불법행위책임(민법 제750조),
③ 상법 제401조 유추 적용
등에 의하여 乙회사에 대하여 손해배상책임을 진다.
乙회사가 丙회사로부터 구매한 자재 대금 상당액은 통상 손해의 범위에 포함될 수 있다.</text>
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      <comment>새 문서: =제1문= 1. 甲의 죄책 (30점) (1) 절도 및 강도 관련 甲은 2011. 12. 1. 14:00경 A의 핸드백에서 손지갑을 꺼내던 순간 A가 눈치채고 소리치자 손지갑을 가지고 도주하였다. 이는 재물의 점유를 침탈하는 절도의 실행의 착수에 해당하고, 손지갑을 가지고 도주함으로써 절도죄의 기수에 이른다. 그 후 甲은 경찰관 P1의 체포를 면탈할 목적으로 乙과 함께 깨진 소주병으로 P1의...</comment>
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      <text bytes="13512" sha1="e7l545gttchxe2z4fbvb0gv43h8byw2" xml:space="preserve">=제1문=
1. 甲의 죄책 (30점)
(1) 절도 및 강도 관련
甲은 2011. 12. 1. 14:00경 A의 핸드백에서 손지갑을 꺼내던 순간 A가 눈치채고 소리치자 손지갑을 가지고 도주하였다.
이는 재물의 점유를 침탈하는 절도의 실행의 착수에 해당하고, 손지갑을 가지고 도주함으로써 절도죄의 기수에 이른다.
그 후 甲은 경찰관 P1의 체포를 면탈할 목적으로 乙과 함께 깨진 소주병으로 P1의 얼굴을 찔러 상해를 가하였다.
「형법」 제335조(준강도)는 절도의 기회를 이용하여 체포를 면탈할 목적으로 폭행·협박을 한 경우 강도죄를 적용한다.
甲이 절도 실행 직후 도주하면서 체포를 면탈하기 위하여 폭행을 가한 이상 준강도죄가 성립한다.
상해의 결과가 발생하였으므로 강도치상죄(형법 제337조)가 성립한다.
(2) 신용카드·현금카드 사용 관련
甲은 A의 신용카드로 50만 원 상당의 의류를 구입하고, 현금카드로 100만 원을 인출하였다.

신용카드 부정사용: 「여신전문금융업법」 위반(신용카드 부정사용죄) 및 「형법」 제347조의2 컴퓨터등사용사기죄(또는 사기죄)가 성립한다.
현금카드로 현금지급기에서 인출한 행위: 컴퓨터등사용사기죄 또는 절도죄가 성립한다. (판례는 현금지급기 인출을 절도 또는 컴퓨터등사용사기로 의율)

(3) 죄수
준강도치상죄와 신용카드·현금카드 부정사용 관련 범죄는 실체적 경합범이다.
결론: 甲은 강도치상죄, 여신전문금융업법 위반(신용카드 부정사용), 컴퓨터등사용사기죄(또는 절도죄) 등의 죄책을 진다.

2. 乙의 죄책 (30점)
乙은 甲으로부터 사정을 듣고 도와주기로 승낙한 후, 甲과 함께 깨진 소주병으로 경찰관 P1의 얼굴을 찔러 상해를 가하였다.

乙은 절도 범행 자체에는 가담하지 않았고, 甲의 도주 과정에서 체포를 면탈하기 위한 폭행에만 가담하였다.
준강도죄는 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행·협박을 하는 경우에 성립하는 것으로, 절도 실행에 가담하지 않은 자가 사후에 폭행에만 가담한 경우에는 준강도의 공동정범이 될 수 없다.
이 경우 乙은 공무집행방해죄(형법 제136조)와 상해죄(형법 제257조)의 상상적 경합, 또는 특수공무집행방해치상죄(폭력행위 등 처벌에 관한 법률 또는 형법상 특수공무집행방해)의 죄책을 진다.
甲과 공모하여 폭행을 하였으므로 공동정범이 성립한다.

결론: 乙은 특수공무집행방해치상죄(또는 공무집행방해죄와 상해죄의 상상적 경합)의 죄책을 진다. 준강도죄의 공동정범은 성립하지 않는다.

3. 압수된 신용카드의 증거능력 (20점)
경찰관 P2는 甲을 긴급체포한 직후 甲의 집으로 데려가 방 책상 서랍에서 A의 신용카드를 압수하였고, 그 후 적법하게 압수수색영장을 발부받았다.
(1) 긴급체포의 적법성
「형사소송법」 제200조의3에 따른 긴급체포 요건(범죄의 중대성, 증거인멸·도주 염려, 긴급성)이 인정되면 긴급체포는 적법하다.
甲이 강도치상 등 중대 범죄 혐의로 도주 중이었고, 체포 당시 긴급성이 인정되므로 긴급체포 자체는 적법하다.
(2) 압수의 적법성
긴급체포 시 ** equip 소지·보관하는 물건**에 대한 압수는 「형사소송법」 제217조에 의하여 영장 없이 가능하다.
그러나 이 사안에서는 체포 장소가 아닌 甲의 주거지 방 책상 서랍에서 압수하였다.
체포 현장이 아닌 주거지에 대한 압수는 원칙적으로 사전에 영장을 발부받아야 한다.
긴급체포 후 피의자를 주거지로 데려가 수색·압수한 것은 영장주의 원칙에 위배된다.
사후에 압수수색영장을 발부받았더라도, 이미 이루어진 위법한 압수의 하자가 치유된다고 보기 어렵다.
「형사소송법」 제308조의2(위법수집증거 배제법칙)에 따라 위법수집증거로서 증거능력이 부정된다.
결론: 검사가 제출한 신용카드는 위법수집증거로서 증거능력이 없다.

4. 항소심의 심판범위 및 조치 (20점)
제1심 법원은 현금카드 인출 행위에 대하여 무죄를 선고하고, 나머지 공소사실에 대하여 유죄로 인정하여 징역 5년을 선고하였다.
검사만 무죄 부분에 대하여 항소하였고, 항소심이 검사의 항소가 이유 있다고 판단하는 경우이다.
(1) 심판범위
「형사소송법」 제368조에 따르면 항소심은 항소이유에 따라 심판한다.
그러나 검사가 무죄 부분에 대해서만 항소한 경우에도, 하나의 사건으로 기소된 이상 항소심은 유죄로 인정된 부분까지 포함하여 사건 전체를 심판할 수 있다.
특히 제1심이 일부 무죄·일부 유죄로 판결한 경우, 검사의 항소에 의하여 사건 전부가 항소심에 이심된다.
(2) 조치
항소심이 제1심의 무죄 부분이 잘못되었다고 판단하면,

무죄 부분을 유죄로 인정하고,
제1심이 유죄로 인정한 부분과 합하여 형을 새로 정하여 판결하여야 한다.

「형사소송법」 제368조, 제364조에 따라 항소심은 제1심 판결을 파기하고 스스로 판결할 수 있다.
이 경우 불이익변경금지원칙(제368조)이 적용되어, 피고인이 항소하지 않고 검사만 항소한 때에는 제1심보다 무거운 형을 선고할 수 없다.
그러나 무죄 부분이 유죄로 바뀌는 경우, 전체 범죄사실에 대하여 형을 정함에 있어 제1심 형(징역 5년)을 초과할 수 없다.
결론: 항소심은 사건 전체를 심판하여 제1심 판결을 파기하고, 무죄 부분을 유죄로 인정한 후 전체 범죄사실에 대하여 징역 5년의 범위 내에서 형을 정하여 판결한다.
=제2문=
1. 甲과 乙의 형사책임 (35점)
(1) 甲의 형사책임

문서위조·행사: 甲은 전세계약서의 보증금란을 2,000만 원에서 5,000만 원으로 고쳐 위조하였다. 이는 「형법」 제231조 사문서위조죄 및 제234조 위조사문서행사죄에 해당한다.
상해·보험사기 관련: 乙이 甲의 승낙 하에 상해를 입혔다는 乙의 주장이 있으나, 甲이 스스로 보험에 가입하고 상해를 용인하였다면 상해죄의 위법성이 조각될 여지가 있다. 다만 보험금을 편취할 목적의 허위·가장 사고가 인정되면 「형법」 제347조 사기죄(보험사기)가 성립할 수 있다. 사안에서 “교통사고를 가장해서 보험금을 청구해 보려고 했다”는 乙의 진술이 있으나, 실제 청구에 이르지 못하였으므로 사기미수에 그칠 수 있다.
고소 내용과의 관계: 甲이 乙로부터 상해를 입고 협박을 당했다는 고소는, 甲 자신이 전세계약서를 위조한 사실이 드러난 이상 그 신빙성이 크게 동요되나, 乙의 협박 자체가 인정되면 甲은 피해자에 해당한다.

甲의 주된 죄책: 사문서위조죄·위조사문서행사죄. (보험사기미수 가능성)
(2) 乙의 형사책임

상해죄: 乙이 甲의 쇄골을 골절시켜 4주의 상해를 입혔다. 甲의 승낙이 있었다 하더라도, 생명·신체의 중대한 침해에 대한 승낙의 효력은 제한적으로 인정되므로 상해죄가 성립할 여지가 크다. 특히 보험금 편취 목적의 가장 상해라면 위법성이 조각되지 않는다.
협박죄: “돈을 갚지 않으면 아들을 등교 길에 유괴할 수도 있다”는 등의 전화 및 메시지 내용은 「형법」 제283조 협박죄에 해당한다.
공갈죄 또는 강요죄 가능성: 상해보험금을 타서 빌려준 돈을 갚으라는 요구와 함께 상해를 가한 행위는 공갈죄의 수단이 될 수 있다.
뇌물공여 관련: 사건 브로커 丙에게 3,000만 원을 주어 구청직원 丁에게 편의를 부탁하게 한 행위는 「형법」 제133조 뇌물공여죄(또는 알선뇌물공여)의 성립 여지가 있다.

乙의 주된 죄책: 상해죄, 협박죄, 뇌물공여죄(또는 알선뇌물공여죄).

2. 丙과 丁의 형사책임 (15점)
(丁에게 뇌물이 전액 전달된 것을 전제로 함)
(1) 丙의 책임
丙은 乙로부터 3,000만 원을 받아 丁에게 전액 전달하였다.
이는 「형법」 제133조 제1항의 뇌물공여죄 또는 제133조 제2항의 알선뇌물공여죄에 해당한다.
丙이 단순히 전달만 한 것이라면 알선뇌물공여, 적극적으로 알선·교부하였다면 뇌물공여의 공동정범 또는 알선뇌물공여죄가 성립한다.
(2) 丁의 책임
丁이 구청직원으로서 丙으로부터 3,000만 원을 수수하였다면 「형법」 제129조 수뢰죄(뇌물수수죄)가 성립한다.
직무에 관하여(대부업 행정단속 편의) 뇌물을 수수하였으므로 단순수뢰죄가 성립하고, 부정한 행위를 한 경우에는 제131조 수뢰후부정처사죄가 문제될 수 있으나, 사안에서는 편의 부탁에 그친 것으로 보이므로 단순수뢰죄가 기본이 된다.
결론: 丙은 뇌물공여 또는 알선뇌물공여죄, 丁은 수뢰죄의 죄책을 진다.

3. 각 증거의 증거능력 부여 요건 (35점)
(1) P1이 압수한 비망록

압수·수색영장을 발부받아 압수한 것이므로, 영장주의 원칙을 준수한 것으로 보인다.
증거능력 요건:
① 영장의 적법성(혐의사실과의 관련성, 특정성 등)
② 압수 절차의 적법성(영장 제시, 참여권 보장 등)
③ 비망록이 乙의 소유·소지 물건으로서 압수 대상에 해당할 것
위법수집이 아닌 한 증거능력이 인정된다. 다만 비망록의 내용 중 乙의 진술적 부분이 있다면 전문법칙 문제가 추가로 검토되어야 한다.

(2) 乙이 부동의한 甲 제출의 녹음테이프와 핸드폰 메시지 사진

甲이 직접 녹음·촬영한 사인이 작성한 증거이다.
「형사소송법」 제313조 제1항에 따라, 진술자가 공판정에서 그 성립의 진정을 인정한 때에 증거능력이 있다.
乙이 부동의(진정 성립 부인)하였으므로, 원칙적으로 증거능력이 없다.
다만 「형사소송법」 제314조(증명 불능인 경우의 예외) 또는 제315조(당연히 증거능력 있는 서류)에 해당하지 않는 한, 乙의 동의 없이는 증거능력이 부정된다.
녹음테이프의 경우 원진술자(乙)의 진술을 녹음한 것이므로 전문법칙이 적용되고, 乙이 성립을 인정하지 않으면 증거능력이 없다.

(3) 진술을 번복하는 乙에 대한 검사 작성 피의자신문조서

「형사소송법」 제312조 제1항에 따라,
① 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고,
② 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 공판준비 또는 공판기일에서 그 내용을 인정하며,
③ 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 증거능력이 있다.
乙이 공판에서 진정 성립을 부정하고 진술을 번복하였으므로, 내용 인정이 없어 원칙적으로 증거능력이 없다.
다만 조서의 성립 진정이 독립적인 증거(예: 작성 검사·서기의 증언, 영상녹화 등)에 의하여 증명되고, 특히 신빙할 수 있는 상태임이 입증되면 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있다(제312조 제1항 단서 취지 및 판례).


4. 乙의 자백의 증거능력에 대한 丙 변호인 주장의 당부 (15점)
(1) 경찰에서의 자백
P1은 乙을 식당으로 데려가 소주를 마시며 “접대를 한 구청직원이 누구이고, 왜 접대를 한 것이냐? 앞으로 내가 잘 챙겨 주겠다.”는 등으로 설득하였고, 진술거부권을 고지하지 않았다.

「형사소송법」 제244조의3, 제309조에 따라 진술거부권 고지 없는 자백은 임의성이 부정되거나 위법수집증거로서 증거능력이 없다.
식당에서의 비공식 조사 과정에서 이루어진 자백은 조사의 임의성이 의심되고, 이익 공여의 약속(“잘 챙겨 주겠다”)이 개입되어 임의성 없는 자백에 해당한다.
따라서 경찰에서의 자백은 증거능력이 없다. 丙 변호인의 주장은 이 부분에서 정당하다.

(2) 검찰에서의 자백
검찰에서는 진술거부권이 적법하게 고지되었고, 변호인이 참여한 상태에서 조사가 이루어졌다.
甲·乙·丙 모두 경찰에서와 같이 자백하였다.

경찰에서의 위법한 자백이 있었다고 하여 곧바로 검찰 자백의 증거능력이 부정되는 것은 아니다.
검찰 자백이 경찰 자백의 영향에서 완전히 배제된 상태에서 임의로 이루어진 것임이 인정되면 증거능력이 있다.
사안에서 변호인 참여하에 적법하게 고지받고 이루어진 점, 별도의 강압·이익 공여가 보이지 않는 점에 비추어 검찰 자백은 임의성이 인정되어 증거능력이 있다.
따라서 丙 변호인이 검찰 자백까지 위법수집이라고 주장하는 부분은 부당하다.

정리: 경찰 자백은 증거능력 없음(주장 정당), 검찰 자백은 증거능력 있음(주장 부당).</text>
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      <text bytes="13560" sha1="j3ffqbbflpgrwm3pa89jgglpj0kqacc" xml:space="preserve">=제1문=
==1. 甲의 죄책 (30점)==
===(1) 절도 및 강도 관련===
甲은 2011. 12. 1. 14:00경 A의 핸드백에서 손지갑을 꺼내던 순간 A가 눈치채고 소리치자 손지갑을 가지고 도주하였다.

이는 재물의 점유를 침탈하는 절도의 실행의 착수에 해당하고, 손지갑을 가지고 도주함으로써 절도죄의 기수에 이른다.

그 후 甲은 경찰관 P1의 체포를 면탈할 목적으로 乙과 함께 깨진 소주병으로 P1의 얼굴을 찔러 상해를 가하였다.
「형법」 제335조(준강도)는 절도의 기회를 이용하여 체포를 면탈할 목적으로 폭행·협박을 한 경우 강도죄를 적용한다.
甲이 절도 실행 직후 도주하면서 체포를 면탈하기 위하여 폭행을 가한 이상 준강도죄가 성립한다.

상해의 결과가 발생하였으므로 강도치상죄(형법 제337조)가 성립한다.

===(2) 신용카드·현금카드 사용 관련===
甲은 A의 신용카드로 50만 원 상당의 의류를 구입하고, 현금카드로 100만 원을 인출하였다.

신용카드 부정사용: 「여신전문금융업법」 위반(신용카드 부정사용죄) 및 「형법」 제347조의2 컴퓨터등사용사기죄(또는 사기죄)가 성립한다.

현금카드로 현금지급기에서 인출한 행위: 컴퓨터등사용사기죄 또는 절도죄가 성립한다. (판례는 현금지급기 인출을 절도 또는 컴퓨터등사용사기로 의율)

(3) 죄수
준강도치상죄와 신용카드·현금카드 부정사용 관련 범죄는 실체적 경합범이다.

결론: 甲은 강도치상죄, 여신전문금융업법 위반(신용카드 부정사용), 컴퓨터등사용사기죄(또는 절도죄) 등의 죄책을 진다.

==2. 乙의 죄책 (30점)==
乙은 甲으로부터 사정을 듣고 도와주기로 승낙한 후, 甲과 함께 깨진 소주병으로 경찰관 P1의 얼굴을 찔러 상해를 가하였다.

乙은 절도 범행 자체에는 가담하지 않았고, 甲의 도주 과정에서 체포를 면탈하기 위한 폭행에만 가담하였다.

준강도죄는 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행·협박을 하는 경우에 성립하는 것으로, 절도 실행에 가담하지 않은 자가 사후에 폭행에만 가담한 경우에는 준강도의 공동정범이 될 수 없다.

이 경우 乙은 공무집행방해죄(형법 제136조)와 상해죄(형법 제257조)의 상상적 경합, 또는 특수공무집행방해치상죄(폭력행위 등 처벌에 관한 법률 또는 형법상 특수공무집행방해)의 죄책을 진다.

甲과 공모하여 폭행을 하였으므로 공동정범이 성립한다.

결론: 乙은 특수공무집행방해치상죄(또는 공무집행방해죄와 상해죄의 상상적 경합)의 죄책을 진다. 준강도죄의 공동정범은 성립하지 않는다.

==3. 압수된 신용카드의 증거능력 (20점)==
경찰관 P2는 甲을 긴급체포한 직후 甲의 집으로 데려가 방 책상 서랍에서 A의 신용카드를 압수하였고, 그 후 적법하게 압수수색영장을 발부받았다.

(1) 긴급체포의 적법성

「형사소송법」 제200조의3에 따른 긴급체포 요건(범죄의 중대성, 증거인멸·도주 염려, 긴급성)이 인정되면 긴급체포는 적법하다.
甲이 강도치상 등 중대 범죄 혐의로 도주 중이었고, 체포 당시 긴급성이 인정되므로 긴급체포 자체는 적법하다.

(2) 압수의 적법성
긴급체포 시 **소지·보관하는 물건**에 대한 압수는 「형사소송법」 제217조에 의하여 영장 없이 가능하다.

그러나 이 사안에서는 체포 장소가 아닌 甲의 주거지 방 책상 서랍에서 압수하였다.

체포 현장이 아닌 주거지에 대한 압수는 원칙적으로 사전에 영장을 발부받아야 한다.

긴급체포 후 피의자를 주거지로 데려가 수색·압수한 것은 영장주의 원칙에 위배된다.

사후에 압수수색영장을 발부받았더라도, 이미 이루어진 위법한 압수의 하자가 치유된다고 보기 어렵다.

「형사소송법」 제308조의2(위법수집증거 배제법칙)에 따라 위법수집증거로서 증거능력이 부정된다.

결론: 검사가 제출한 신용카드는 위법수집증거로서 증거능력이 없다.

==4. 항소심의 심판범위 및 조치 (20점)==
제1심 법원은 현금카드 인출 행위에 대하여 무죄를 선고하고, 나머지 공소사실에 대하여 유죄로 인정하여 징역 5년을 선고하였다.

검사만 무죄 부분에 대하여 항소하였고, 항소심이 검사의 항소가 이유 있다고 판단하는 경우이다.

(1) 심판범위
「형사소송법」 제368조에 따르면 항소심은 항소이유에 따라 심판한다.

그러나 검사가 무죄 부분에 대해서만 항소한 경우에도, 하나의 사건으로 기소된 이상 항소심은 유죄로 인정된 부분까지 포함하여 사건 전체를 심판할 수 있다.

특히 제1심이 일부 무죄·일부 유죄로 판결한 경우, 검사의 항소에 의하여 사건 전부가 항소심에 이심된다.

(2) 조치
항소심이 제1심의 무죄 부분이 잘못되었다고 판단하면,

무죄 부분을 유죄로 인정하고, 제1심이 유죄로 인정한 부분과 합하여 형을 새로 정하여 판결하여야 한다.

「형사소송법」 제368조, 제364조에 따라 항소심은 제1심 판결을 파기하고 스스로 판결할 수 있다.

이 경우 불이익변경금지원칙(제368조)이 적용되어, 피고인이 항소하지 않고 검사만 항소한 때에는 제1심보다 무거운 형을 선고할 수 없다.

그러나 무죄 부분이 유죄로 바뀌는 경우, 전체 범죄사실에 대하여 형을 정함에 있어 제1심 형(징역 5년)을 초과할 수 없다.

결론: 항소심은 사건 전체를 심판하여 제1심 판결을 파기하고, 무죄 부분을 유죄로 인정한 후 전체 범죄사실에 대하여 징역 5년의 범위 내에서 형을 정하여 판결한다.

=제2문=
1. 甲과 乙의 형사책임 (35점)
(1) 甲의 형사책임

문서위조·행사: 甲은 전세계약서의 보증금란을 2,000만 원에서 5,000만 원으로 고쳐 위조하였다. 이는 「형법」 제231조 사문서위조죄 및 제234조 위조사문서행사죄에 해당한다.
상해·보험사기 관련: 乙이 甲의 승낙 하에 상해를 입혔다는 乙의 주장이 있으나, 甲이 스스로 보험에 가입하고 상해를 용인하였다면 상해죄의 위법성이 조각될 여지가 있다. 다만 보험금을 편취할 목적의 허위·가장 사고가 인정되면 「형법」 제347조 사기죄(보험사기)가 성립할 수 있다. 사안에서 “교통사고를 가장해서 보험금을 청구해 보려고 했다”는 乙의 진술이 있으나, 실제 청구에 이르지 못하였으므로 사기미수에 그칠 수 있다.
고소 내용과의 관계: 甲이 乙로부터 상해를 입고 협박을 당했다는 고소는, 甲 자신이 전세계약서를 위조한 사실이 드러난 이상 그 신빙성이 크게 동요되나, 乙의 협박 자체가 인정되면 甲은 피해자에 해당한다.

甲의 주된 죄책: 사문서위조죄·위조사문서행사죄. (보험사기미수 가능성)
(2) 乙의 형사책임

상해죄: 乙이 甲의 쇄골을 골절시켜 4주의 상해를 입혔다. 甲의 승낙이 있었다 하더라도, 생명·신체의 중대한 침해에 대한 승낙의 효력은 제한적으로 인정되므로 상해죄가 성립할 여지가 크다. 특히 보험금 편취 목적의 가장 상해라면 위법성이 조각되지 않는다.
협박죄: “돈을 갚지 않으면 아들을 등교 길에 유괴할 수도 있다”는 등의 전화 및 메시지 내용은 「형법」 제283조 협박죄에 해당한다.
공갈죄 또는 강요죄 가능성: 상해보험금을 타서 빌려준 돈을 갚으라는 요구와 함께 상해를 가한 행위는 공갈죄의 수단이 될 수 있다.
뇌물공여 관련: 사건 브로커 丙에게 3,000만 원을 주어 구청직원 丁에게 편의를 부탁하게 한 행위는 「형법」 제133조 뇌물공여죄(또는 알선뇌물공여)의 성립 여지가 있다.

乙의 주된 죄책: 상해죄, 협박죄, 뇌물공여죄(또는 알선뇌물공여죄).

2. 丙과 丁의 형사책임 (15점)
(丁에게 뇌물이 전액 전달된 것을 전제로 함)
(1) 丙의 책임
丙은 乙로부터 3,000만 원을 받아 丁에게 전액 전달하였다.
이는 「형법」 제133조 제1항의 뇌물공여죄 또는 제133조 제2항의 알선뇌물공여죄에 해당한다.
丙이 단순히 전달만 한 것이라면 알선뇌물공여, 적극적으로 알선·교부하였다면 뇌물공여의 공동정범 또는 알선뇌물공여죄가 성립한다.
(2) 丁의 책임
丁이 구청직원으로서 丙으로부터 3,000만 원을 수수하였다면 「형법」 제129조 수뢰죄(뇌물수수죄)가 성립한다.
직무에 관하여(대부업 행정단속 편의) 뇌물을 수수하였으므로 단순수뢰죄가 성립하고, 부정한 행위를 한 경우에는 제131조 수뢰후부정처사죄가 문제될 수 있으나, 사안에서는 편의 부탁에 그친 것으로 보이므로 단순수뢰죄가 기본이 된다.
결론: 丙은 뇌물공여 또는 알선뇌물공여죄, 丁은 수뢰죄의 죄책을 진다.

3. 각 증거의 증거능력 부여 요건 (35점)
(1) P1이 압수한 비망록

압수·수색영장을 발부받아 압수한 것이므로, 영장주의 원칙을 준수한 것으로 보인다.
증거능력 요건:
① 영장의 적법성(혐의사실과의 관련성, 특정성 등)
② 압수 절차의 적법성(영장 제시, 참여권 보장 등)
③ 비망록이 乙의 소유·소지 물건으로서 압수 대상에 해당할 것
위법수집이 아닌 한 증거능력이 인정된다. 다만 비망록의 내용 중 乙의 진술적 부분이 있다면 전문법칙 문제가 추가로 검토되어야 한다.

(2) 乙이 부동의한 甲 제출의 녹음테이프와 핸드폰 메시지 사진

甲이 직접 녹음·촬영한 사인이 작성한 증거이다.
「형사소송법」 제313조 제1항에 따라, 진술자가 공판정에서 그 성립의 진정을 인정한 때에 증거능력이 있다.
乙이 부동의(진정 성립 부인)하였으므로, 원칙적으로 증거능력이 없다.
다만 「형사소송법」 제314조(증명 불능인 경우의 예외) 또는 제315조(당연히 증거능력 있는 서류)에 해당하지 않는 한, 乙의 동의 없이는 증거능력이 부정된다.
녹음테이프의 경우 원진술자(乙)의 진술을 녹음한 것이므로 전문법칙이 적용되고, 乙이 성립을 인정하지 않으면 증거능력이 없다.

(3) 진술을 번복하는 乙에 대한 검사 작성 피의자신문조서

「형사소송법」 제312조 제1항에 따라,
① 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고,
② 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 공판준비 또는 공판기일에서 그 내용을 인정하며,
③ 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 증거능력이 있다.
乙이 공판에서 진정 성립을 부정하고 진술을 번복하였으므로, 내용 인정이 없어 원칙적으로 증거능력이 없다.
다만 조서의 성립 진정이 독립적인 증거(예: 작성 검사·서기의 증언, 영상녹화 등)에 의하여 증명되고, 특히 신빙할 수 있는 상태임이 입증되면 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있다(제312조 제1항 단서 취지 및 판례).


4. 乙의 자백의 증거능력에 대한 丙 변호인 주장의 당부 (15점)
(1) 경찰에서의 자백
P1은 乙을 식당으로 데려가 소주를 마시며 “접대를 한 구청직원이 누구이고, 왜 접대를 한 것이냐? 앞으로 내가 잘 챙겨 주겠다.”는 등으로 설득하였고, 진술거부권을 고지하지 않았다.

「형사소송법」 제244조의3, 제309조에 따라 진술거부권 고지 없는 자백은 임의성이 부정되거나 위법수집증거로서 증거능력이 없다.
식당에서의 비공식 조사 과정에서 이루어진 자백은 조사의 임의성이 의심되고, 이익 공여의 약속(“잘 챙겨 주겠다”)이 개입되어 임의성 없는 자백에 해당한다.
따라서 경찰에서의 자백은 증거능력이 없다. 丙 변호인의 주장은 이 부분에서 정당하다.

(2) 검찰에서의 자백
검찰에서는 진술거부권이 적법하게 고지되었고, 변호인이 참여한 상태에서 조사가 이루어졌다.
甲·乙·丙 모두 경찰에서와 같이 자백하였다.

경찰에서의 위법한 자백이 있었다고 하여 곧바로 검찰 자백의 증거능력이 부정되는 것은 아니다.
검찰 자백이 경찰 자백의 영향에서 완전히 배제된 상태에서 임의로 이루어진 것임이 인정되면 증거능력이 있다.
사안에서 변호인 참여하에 적법하게 고지받고 이루어진 점, 별도의 강압·이익 공여가 보이지 않는 점에 비추어 검찰 자백은 임의성이 인정되어 증거능력이 있다.
따라서 丙 변호인이 검찰 자백까지 위법수집이라고 주장하는 부분은 부당하다.

정리: 경찰 자백은 증거능력 없음(주장 정당), 검찰 자백은 증거능력 있음(주장 부당).</text>
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;갑의 죄책
* 절도 및 준강도: 손지갑 절취 후 도주 과정에서 경찰관에게 상해를 입힌 행위에 대해 준강도 및 강도상해죄 성립 여부를 검토합니다. 깨진 소주병을 사용한 점으로 인해 특수강도와 특수공무집행방해치상죄가 문제되며, 이들 간의 죄수 관계(상상적 경합 등)를 다룹니다.

* 범인도피 교사: 갑이 을에게 도주를 도와달라고 부탁한 행위가 범인도피 교사죄에 해당하는지 검토합니다.

* 카드 사용: 신용카드 부정사용죄(여전법 위반)와 사기죄, 현금인출 시의 절도죄 성립 여부를 설명합니다.

;을의 죄책

갑의 도주를 도운 행위와 공동정범 성립 여부를 검토합니다. 승계적 공동정범의 인정 여부와 가담 이후 행위에 대한 책임을 논합니다.

긴급체포 과정에서 영장 없이 압수한 신용카드의 증거 능력 문제를 다룹니다. 특히 217조 긴급압수 시 야간집행 제한(125조) 위반 여부를 중점적으로 분석하여 증거 능력이 없음을 결론짓습니다.

;항소심의 범위

일부 상소(항소)가 제기된 경우 항소심의 이심 및 심판 범위, 불이익 변경 금지의 원칙 적용 여부, 그리고 형법 제39조 제1항에 따른 경합범 처리를 설명합니다.

=제1문=
==1. 甲의 죄책 (30점)==
===(1) 절도 및 강도 관련===
甲은 2011. 12. 1. 14:00경 A의 핸드백에서 손지갑을 꺼내던 순간 A가 눈치채고 소리치자 손지갑을 가지고 도주하였다.

이는 재물의 점유를 침탈하는 절도의 실행의 착수에 해당하고, 손지갑을 가지고 도주함으로써 절도죄의 기수에 이른다.

그 후 甲은 경찰관 P1의 체포를 면탈할 목적으로 乙과 함께 깨진 소주병으로 P1의 얼굴을 찔러 상해를 가하였다.
「형법」 제335조(준강도)는 절도의 기회를 이용하여 체포를 면탈할 목적으로 폭행·협박을 한 경우 강도죄를 적용한다.
甲이 절도 실행 직후 도주하면서 체포를 면탈하기 위하여 폭행을 가한 이상 준강도죄가 성립한다.

상해의 결과가 발생하였으므로 강도치상죄(형법 제337조)가 성립한다.

===(2) 신용카드·현금카드 사용 관련===
甲은 A의 신용카드로 50만 원 상당의 의류를 구입하고, 현금카드로 100만 원을 인출하였다.

신용카드 부정사용: 「여신전문금융업법」 위반(신용카드 부정사용죄) 및 「형법」 제347조의2 컴퓨터등사용사기죄(또는 사기죄)가 성립한다.

현금카드로 현금지급기에서 인출한 행위: 컴퓨터등사용사기죄 또는 절도죄가 성립한다. (판례는 현금지급기 인출을 절도 또는 컴퓨터등사용사기로 의율)

(3) 죄수
준강도치상죄와 신용카드·현금카드 부정사용 관련 범죄는 실체적 경합범이다.

결론: 甲은 강도치상죄, 여신전문금융업법 위반(신용카드 부정사용), 컴퓨터등사용사기죄(또는 절도죄) 등의 죄책을 진다.

==2. 乙의 죄책 (30점)==
乙은 甲으로부터 사정을 듣고 도와주기로 승낙한 후, 甲과 함께 깨진 소주병으로 경찰관 P1의 얼굴을 찔러 상해를 가하였다.

乙은 절도 범행 자체에는 가담하지 않았고, 甲의 도주 과정에서 체포를 면탈하기 위한 폭행에만 가담하였다.

준강도죄는 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행·협박을 하는 경우에 성립하는 것으로, 절도 실행에 가담하지 않은 자가 사후에 폭행에만 가담한 경우에는 준강도의 공동정범이 될 수 없다.

이 경우 乙은 공무집행방해죄(형법 제136조)와 상해죄(형법 제257조)의 상상적 경합, 또는 특수공무집행방해치상죄(폭력행위 등 처벌에 관한 법률 또는 형법상 특수공무집행방해)의 죄책을 진다.

甲과 공모하여 폭행을 하였으므로 공동정범이 성립한다.

결론: 乙은 특수공무집행방해치상죄(또는 공무집행방해죄와 상해죄의 상상적 경합)의 죄책을 진다. 준강도죄의 공동정범은 성립하지 않는다.

==3. 압수된 신용카드의 증거능력 (20점)==
경찰관 P2는 甲을 긴급체포한 직후 甲의 집으로 데려가 방 책상 서랍에서 A의 신용카드를 압수하였고, 그 후 적법하게 압수수색영장을 발부받았다.

(1) 긴급체포의 적법성

「형사소송법」 제200조의3에 따른 긴급체포 요건(범죄의 중대성, 증거인멸·도주 염려, 긴급성)이 인정되면 긴급체포는 적법하다.
甲이 강도치상 등 중대 범죄 혐의로 도주 중이었고, 체포 당시 긴급성이 인정되므로 긴급체포 자체는 적법하다.

(2) 압수의 적법성
긴급체포 시 **소지·보관하는 물건**에 대한 압수는 「형사소송법」 제217조에 의하여 영장 없이 가능하다.

그러나 이 사안에서는 체포 장소가 아닌 甲의 주거지 방 책상 서랍에서 압수하였다.

체포 현장이 아닌 주거지에 대한 압수는 원칙적으로 사전에 영장을 발부받아야 한다.

긴급체포 후 피의자를 주거지로 데려가 수색·압수한 것은 영장주의 원칙에 위배된다.

사후에 압수수색영장을 발부받았더라도, 이미 이루어진 위법한 압수의 하자가 치유된다고 보기 어렵다.

「형사소송법」 제308조의2(위법수집증거 배제법칙)에 따라 위법수집증거로서 증거능력이 부정된다.

결론: 검사가 제출한 신용카드는 위법수집증거로서 증거능력이 없다.

==4. 항소심의 심판범위 및 조치 (20점)==
제1심 법원은 현금카드 인출 행위에 대하여 무죄를 선고하고, 나머지 공소사실에 대하여 유죄로 인정하여 징역 5년을 선고하였다.

검사만 무죄 부분에 대하여 항소하였고, 항소심이 검사의 항소가 이유 있다고 판단하는 경우이다.

(1) 심판범위
「형사소송법」 제368조에 따르면 항소심은 항소이유에 따라 심판한다.

그러나 검사가 무죄 부분에 대해서만 항소한 경우에도, 하나의 사건으로 기소된 이상 항소심은 유죄로 인정된 부분까지 포함하여 사건 전체를 심판할 수 있다.

특히 제1심이 일부 무죄·일부 유죄로 판결한 경우, 검사의 항소에 의하여 사건 전부가 항소심에 이심된다.

(2) 조치
항소심이 제1심의 무죄 부분이 잘못되었다고 판단하면,

무죄 부분을 유죄로 인정하고, 제1심이 유죄로 인정한 부분과 합하여 형을 새로 정하여 판결하여야 한다.

「형사소송법」 제368조, 제364조에 따라 항소심은 제1심 판결을 파기하고 스스로 판결할 수 있다.

이 경우 불이익변경금지원칙(제368조)이 적용되어, 피고인이 항소하지 않고 검사만 항소한 때에는 제1심보다 무거운 형을 선고할 수 없다.

그러나 무죄 부분이 유죄로 바뀌는 경우, 전체 범죄사실에 대하여 형을 정함에 있어 제1심 형(징역 5년)을 초과할 수 없다.

결론: 항소심은 사건 전체를 심판하여 제1심 판결을 파기하고, 무죄 부분을 유죄로 인정한 후 전체 범죄사실에 대하여 징역 5년의 범위 내에서 형을 정하여 판결한다.

=제2문=
1. 甲과 乙의 형사책임 (35점)
(1) 甲의 형사책임

문서위조·행사: 甲은 전세계약서의 보증금란을 2,000만 원에서 5,000만 원으로 고쳐 위조하였다. 이는 「형법」 제231조 사문서위조죄 및 제234조 위조사문서행사죄에 해당한다.
상해·보험사기 관련: 乙이 甲의 승낙 하에 상해를 입혔다는 乙의 주장이 있으나, 甲이 스스로 보험에 가입하고 상해를 용인하였다면 상해죄의 위법성이 조각될 여지가 있다. 다만 보험금을 편취할 목적의 허위·가장 사고가 인정되면 「형법」 제347조 사기죄(보험사기)가 성립할 수 있다. 사안에서 “교통사고를 가장해서 보험금을 청구해 보려고 했다”는 乙의 진술이 있으나, 실제 청구에 이르지 못하였으므로 사기미수에 그칠 수 있다.
고소 내용과의 관계: 甲이 乙로부터 상해를 입고 협박을 당했다는 고소는, 甲 자신이 전세계약서를 위조한 사실이 드러난 이상 그 신빙성이 크게 동요되나, 乙의 협박 자체가 인정되면 甲은 피해자에 해당한다.

甲의 주된 죄책: 사문서위조죄·위조사문서행사죄. (보험사기미수 가능성)
(2) 乙의 형사책임

상해죄: 乙이 甲의 쇄골을 골절시켜 4주의 상해를 입혔다. 甲의 승낙이 있었다 하더라도, 생명·신체의 중대한 침해에 대한 승낙의 효력은 제한적으로 인정되므로 상해죄가 성립할 여지가 크다. 특히 보험금 편취 목적의 가장 상해라면 위법성이 조각되지 않는다.
협박죄: “돈을 갚지 않으면 아들을 등교 길에 유괴할 수도 있다”는 등의 전화 및 메시지 내용은 「형법」 제283조 협박죄에 해당한다.
공갈죄 또는 강요죄 가능성: 상해보험금을 타서 빌려준 돈을 갚으라는 요구와 함께 상해를 가한 행위는 공갈죄의 수단이 될 수 있다.
뇌물공여 관련: 사건 브로커 丙에게 3,000만 원을 주어 구청직원 丁에게 편의를 부탁하게 한 행위는 「형법」 제133조 뇌물공여죄(또는 알선뇌물공여)의 성립 여지가 있다.

乙의 주된 죄책: 상해죄, 협박죄, 뇌물공여죄(또는 알선뇌물공여죄).

2. 丙과 丁의 형사책임 (15점)
(丁에게 뇌물이 전액 전달된 것을 전제로 함)
(1) 丙의 책임
丙은 乙로부터 3,000만 원을 받아 丁에게 전액 전달하였다.
이는 「형법」 제133조 제1항의 뇌물공여죄 또는 제133조 제2항의 알선뇌물공여죄에 해당한다.
丙이 단순히 전달만 한 것이라면 알선뇌물공여, 적극적으로 알선·교부하였다면 뇌물공여의 공동정범 또는 알선뇌물공여죄가 성립한다.
(2) 丁의 책임
丁이 구청직원으로서 丙으로부터 3,000만 원을 수수하였다면 「형법」 제129조 수뢰죄(뇌물수수죄)가 성립한다.
직무에 관하여(대부업 행정단속 편의) 뇌물을 수수하였으므로 단순수뢰죄가 성립하고, 부정한 행위를 한 경우에는 제131조 수뢰후부정처사죄가 문제될 수 있으나, 사안에서는 편의 부탁에 그친 것으로 보이므로 단순수뢰죄가 기본이 된다.
결론: 丙은 뇌물공여 또는 알선뇌물공여죄, 丁은 수뢰죄의 죄책을 진다.

3. 각 증거의 증거능력 부여 요건 (35점)
(1) P1이 압수한 비망록

압수·수색영장을 발부받아 압수한 것이므로, 영장주의 원칙을 준수한 것으로 보인다.
증거능력 요건:
① 영장의 적법성(혐의사실과의 관련성, 특정성 등)
② 압수 절차의 적법성(영장 제시, 참여권 보장 등)
③ 비망록이 乙의 소유·소지 물건으로서 압수 대상에 해당할 것
위법수집이 아닌 한 증거능력이 인정된다. 다만 비망록의 내용 중 乙의 진술적 부분이 있다면 전문법칙 문제가 추가로 검토되어야 한다.

(2) 乙이 부동의한 甲 제출의 녹음테이프와 핸드폰 메시지 사진

甲이 직접 녹음·촬영한 사인이 작성한 증거이다.
「형사소송법」 제313조 제1항에 따라, 진술자가 공판정에서 그 성립의 진정을 인정한 때에 증거능력이 있다.
乙이 부동의(진정 성립 부인)하였으므로, 원칙적으로 증거능력이 없다.
다만 「형사소송법」 제314조(증명 불능인 경우의 예외) 또는 제315조(당연히 증거능력 있는 서류)에 해당하지 않는 한, 乙의 동의 없이는 증거능력이 부정된다.
녹음테이프의 경우 원진술자(乙)의 진술을 녹음한 것이므로 전문법칙이 적용되고, 乙이 성립을 인정하지 않으면 증거능력이 없다.

(3) 진술을 번복하는 乙에 대한 검사 작성 피의자신문조서

「형사소송법」 제312조 제1항에 따라,
① 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고,
② 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 공판준비 또는 공판기일에서 그 내용을 인정하며,
③ 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 증거능력이 있다.
乙이 공판에서 진정 성립을 부정하고 진술을 번복하였으므로, 내용 인정이 없어 원칙적으로 증거능력이 없다.
다만 조서의 성립 진정이 독립적인 증거(예: 작성 검사·서기의 증언, 영상녹화 등)에 의하여 증명되고, 특히 신빙할 수 있는 상태임이 입증되면 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있다(제312조 제1항 단서 취지 및 판례).


4. 乙의 자백의 증거능력에 대한 丙 변호인 주장의 당부 (15점)
(1) 경찰에서의 자백
P1은 乙을 식당으로 데려가 소주를 마시며 “접대를 한 구청직원이 누구이고, 왜 접대를 한 것이냐? 앞으로 내가 잘 챙겨 주겠다.”는 등으로 설득하였고, 진술거부권을 고지하지 않았다.

「형사소송법」 제244조의3, 제309조에 따라 진술거부권 고지 없는 자백은 임의성이 부정되거나 위법수집증거로서 증거능력이 없다.
식당에서의 비공식 조사 과정에서 이루어진 자백은 조사의 임의성이 의심되고, 이익 공여의 약속(“잘 챙겨 주겠다”)이 개입되어 임의성 없는 자백에 해당한다.
따라서 경찰에서의 자백은 증거능력이 없다. 丙 변호인의 주장은 이 부분에서 정당하다.

(2) 검찰에서의 자백
검찰에서는 진술거부권이 적법하게 고지되었고, 변호인이 참여한 상태에서 조사가 이루어졌다.
甲·乙·丙 모두 경찰에서와 같이 자백하였다.

경찰에서의 위법한 자백이 있었다고 하여 곧바로 검찰 자백의 증거능력이 부정되는 것은 아니다.
검찰 자백이 경찰 자백의 영향에서 완전히 배제된 상태에서 임의로 이루어진 것임이 인정되면 증거능력이 있다.
사안에서 변호인 참여하에 적법하게 고지받고 이루어진 점, 별도의 강압·이익 공여가 보이지 않는 점에 비추어 검찰 자백은 임의성이 인정되어 증거능력이 있다.
따라서 丙 변호인이 검찰 자백까지 위법수집이라고 주장하는 부분은 부당하다.

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==제1문==
;갑의 죄책
* 절도 및 준강도: 손지갑 절취 후 도주 과정에서 경찰관에게 상해를 입힌 행위에 대해 준강도 및 강도상해죄 성립 여부를 검토합니다. 깨진 소주병을 사용한 점으로 인해 특수강도와 특수공무집행방해치상죄가 문제되며, 이들 간의 죄수 관계(상상적 경합 등)를 다룹니다.

* 범인도피 교사: 갑이 을에게 도주를 도와달라고 부탁한 행위가 범인도피 교사죄에 해당하는지 검토합니다.

* 카드 사용: 신용카드 부정사용죄(여전법 위반)와 사기죄, 현금인출 시의 절도죄 성립 여부를 설명합니다.

;을의 죄책

갑의 도주를 도운 행위와 공동정범 성립 여부를 검토합니다. 승계적 공동정범의 인정 여부와 가담 이후 행위에 대한 책임을 논합니다.

긴급체포 과정에서 영장 없이 압수한 신용카드의 증거 능력 문제를 다룹니다. 특히 217조 긴급압수 시 야간집행 제한(125조) 위반 여부를 중점적으로 분석하여 증거 능력이 없음을 결론짓습니다.

;항소심의 범위

일부 상소(항소)가 제기된 경우 항소심의 이심 및 심판 범위, 불이익 변경 금지의 원칙 적용 여부, 그리고 형법 제39조 제1항에 따른 경합범 처리를 설명합니다.
==제2문==
;갑과 을의 죄책

* 갑: 사문서 변조 및 동행사, 사기, 무고죄 등의 성립 여부를 분석합니다. 특히 교통사고를 가장한 보험사기의 실행 착수 여부가 중요하게 다뤄집니다.

* 을: 상해죄(피해자 승낙의 상당성 논점), 공갈미수, 제3자 뇌물교부죄 등의 죄책을 검토합니다.

;병과 정의 죄책
병의 제3자 뇌물취득죄와 뇌물공여죄 성립 여부, 그리고 정(공무원)의 뇌물수수죄(특가법 적용)를 다룹니다.

;증거능력
비망록의 증거능력, 녹음테이프와 핸드폰 메시지 촬영 사진의 전문법칙 적용 여부, 그리고 공범의 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력을 설명합니다.

;자백의 증거능력
위법수집증거배제법칙(독수독과이론)과 관련하여, 경찰 및 검찰 단계에서의 자백이 적법하게 이루어졌는지, 인과관계의 단절/희석 여부에 대해 판례를 바탕으로 논합니다.

=제1문=
==1. 甲의 죄책 (30점)==
===(1) 절도 및 강도 관련===
甲은 2011. 12. 1. 14:00경 A의 핸드백에서 손지갑을 꺼내던 순간 A가 눈치채고 소리치자 손지갑을 가지고 도주하였다.

이는 재물의 점유를 침탈하는 절도의 실행의 착수에 해당하고, 손지갑을 가지고 도주함으로써 절도죄의 기수에 이른다.

그 후 甲은 경찰관 P1의 체포를 면탈할 목적으로 乙과 함께 깨진 소주병으로 P1의 얼굴을 찔러 상해를 가하였다.
「형법」 제335조(준강도)는 절도의 기회를 이용하여 체포를 면탈할 목적으로 폭행·협박을 한 경우 강도죄를 적용한다.
甲이 절도 실행 직후 도주하면서 체포를 면탈하기 위하여 폭행을 가한 이상 준강도죄가 성립한다.

상해의 결과가 발생하였으므로 강도치상죄(형법 제337조)가 성립한다.

===(2) 신용카드·현금카드 사용 관련===
甲은 A의 신용카드로 50만 원 상당의 의류를 구입하고, 현금카드로 100만 원을 인출하였다.

신용카드 부정사용: 「여신전문금융업법」 위반(신용카드 부정사용죄) 및 「형법」 제347조의2 컴퓨터등사용사기죄(또는 사기죄)가 성립한다.

현금카드로 현금지급기에서 인출한 행위: 컴퓨터등사용사기죄 또는 절도죄가 성립한다. (판례는 현금지급기 인출을 절도 또는 컴퓨터등사용사기로 의율)

(3) 죄수
준강도치상죄와 신용카드·현금카드 부정사용 관련 범죄는 실체적 경합범이다.

결론: 甲은 강도치상죄, 여신전문금융업법 위반(신용카드 부정사용), 컴퓨터등사용사기죄(또는 절도죄) 등의 죄책을 진다.

==2. 乙의 죄책 (30점)==
乙은 甲으로부터 사정을 듣고 도와주기로 승낙한 후, 甲과 함께 깨진 소주병으로 경찰관 P1의 얼굴을 찔러 상해를 가하였다.

乙은 절도 범행 자체에는 가담하지 않았고, 甲의 도주 과정에서 체포를 면탈하기 위한 폭행에만 가담하였다.

준강도죄는 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행·협박을 하는 경우에 성립하는 것으로, 절도 실행에 가담하지 않은 자가 사후에 폭행에만 가담한 경우에는 준강도의 공동정범이 될 수 없다.

이 경우 乙은 공무집행방해죄(형법 제136조)와 상해죄(형법 제257조)의 상상적 경합, 또는 특수공무집행방해치상죄(폭력행위 등 처벌에 관한 법률 또는 형법상 특수공무집행방해)의 죄책을 진다.

甲과 공모하여 폭행을 하였으므로 공동정범이 성립한다.

결론: 乙은 특수공무집행방해치상죄(또는 공무집행방해죄와 상해죄의 상상적 경합)의 죄책을 진다. 준강도죄의 공동정범은 성립하지 않는다.

==3. 압수된 신용카드의 증거능력 (20점)==
경찰관 P2는 甲을 긴급체포한 직후 甲의 집으로 데려가 방 책상 서랍에서 A의 신용카드를 압수하였고, 그 후 적법하게 압수수색영장을 발부받았다.

(1) 긴급체포의 적법성

「형사소송법」 제200조의3에 따른 긴급체포 요건(범죄의 중대성, 증거인멸·도주 염려, 긴급성)이 인정되면 긴급체포는 적법하다.
甲이 강도치상 등 중대 범죄 혐의로 도주 중이었고, 체포 당시 긴급성이 인정되므로 긴급체포 자체는 적법하다.

(2) 압수의 적법성
긴급체포 시 **소지·보관하는 물건**에 대한 압수는 「형사소송법」 제217조에 의하여 영장 없이 가능하다.

그러나 이 사안에서는 체포 장소가 아닌 甲의 주거지 방 책상 서랍에서 압수하였다.

체포 현장이 아닌 주거지에 대한 압수는 원칙적으로 사전에 영장을 발부받아야 한다.

긴급체포 후 피의자를 주거지로 데려가 수색·압수한 것은 영장주의 원칙에 위배된다.

사후에 압수수색영장을 발부받았더라도, 이미 이루어진 위법한 압수의 하자가 치유된다고 보기 어렵다.

「형사소송법」 제308조의2(위법수집증거 배제법칙)에 따라 위법수집증거로서 증거능력이 부정된다.

결론: 검사가 제출한 신용카드는 위법수집증거로서 증거능력이 없다.

==4. 항소심의 심판범위 및 조치 (20점)==
제1심 법원은 현금카드 인출 행위에 대하여 무죄를 선고하고, 나머지 공소사실에 대하여 유죄로 인정하여 징역 5년을 선고하였다.

검사만 무죄 부분에 대하여 항소하였고, 항소심이 검사의 항소가 이유 있다고 판단하는 경우이다.

(1) 심판범위
「형사소송법」 제368조에 따르면 항소심은 항소이유에 따라 심판한다.

그러나 검사가 무죄 부분에 대해서만 항소한 경우에도, 하나의 사건으로 기소된 이상 항소심은 유죄로 인정된 부분까지 포함하여 사건 전체를 심판할 수 있다.

특히 제1심이 일부 무죄·일부 유죄로 판결한 경우, 검사의 항소에 의하여 사건 전부가 항소심에 이심된다.

(2) 조치
항소심이 제1심의 무죄 부분이 잘못되었다고 판단하면,

무죄 부분을 유죄로 인정하고, 제1심이 유죄로 인정한 부분과 합하여 형을 새로 정하여 판결하여야 한다.

「형사소송법」 제368조, 제364조에 따라 항소심은 제1심 판결을 파기하고 스스로 판결할 수 있다.

이 경우 불이익변경금지원칙(제368조)이 적용되어, 피고인이 항소하지 않고 검사만 항소한 때에는 제1심보다 무거운 형을 선고할 수 없다.

그러나 무죄 부분이 유죄로 바뀌는 경우, 전체 범죄사실에 대하여 형을 정함에 있어 제1심 형(징역 5년)을 초과할 수 없다.

결론: 항소심은 사건 전체를 심판하여 제1심 판결을 파기하고, 무죄 부분을 유죄로 인정한 후 전체 범죄사실에 대하여 징역 5년의 범위 내에서 형을 정하여 판결한다.

=제2문=
1. 甲과 乙의 형사책임 (35점)
(1) 甲의 형사책임

문서위조·행사: 甲은 전세계약서의 보증금란을 2,000만 원에서 5,000만 원으로 고쳐 위조하였다. 이는 「형법」 제231조 사문서위조죄 및 제234조 위조사문서행사죄에 해당한다.
상해·보험사기 관련: 乙이 甲의 승낙 하에 상해를 입혔다는 乙의 주장이 있으나, 甲이 스스로 보험에 가입하고 상해를 용인하였다면 상해죄의 위법성이 조각될 여지가 있다. 다만 보험금을 편취할 목적의 허위·가장 사고가 인정되면 「형법」 제347조 사기죄(보험사기)가 성립할 수 있다. 사안에서 “교통사고를 가장해서 보험금을 청구해 보려고 했다”는 乙의 진술이 있으나, 실제 청구에 이르지 못하였으므로 사기미수에 그칠 수 있다.
고소 내용과의 관계: 甲이 乙로부터 상해를 입고 협박을 당했다는 고소는, 甲 자신이 전세계약서를 위조한 사실이 드러난 이상 그 신빙성이 크게 동요되나, 乙의 협박 자체가 인정되면 甲은 피해자에 해당한다.

甲의 주된 죄책: 사문서위조죄·위조사문서행사죄. (보험사기미수 가능성)
(2) 乙의 형사책임

상해죄: 乙이 甲의 쇄골을 골절시켜 4주의 상해를 입혔다. 甲의 승낙이 있었다 하더라도, 생명·신체의 중대한 침해에 대한 승낙의 효력은 제한적으로 인정되므로 상해죄가 성립할 여지가 크다. 특히 보험금 편취 목적의 가장 상해라면 위법성이 조각되지 않는다.
협박죄: “돈을 갚지 않으면 아들을 등교 길에 유괴할 수도 있다”는 등의 전화 및 메시지 내용은 「형법」 제283조 협박죄에 해당한다.
공갈죄 또는 강요죄 가능성: 상해보험금을 타서 빌려준 돈을 갚으라는 요구와 함께 상해를 가한 행위는 공갈죄의 수단이 될 수 있다.
뇌물공여 관련: 사건 브로커 丙에게 3,000만 원을 주어 구청직원 丁에게 편의를 부탁하게 한 행위는 「형법」 제133조 뇌물공여죄(또는 알선뇌물공여)의 성립 여지가 있다.

乙의 주된 죄책: 상해죄, 협박죄, 뇌물공여죄(또는 알선뇌물공여죄).

2. 丙과 丁의 형사책임 (15점)
(丁에게 뇌물이 전액 전달된 것을 전제로 함)
(1) 丙의 책임
丙은 乙로부터 3,000만 원을 받아 丁에게 전액 전달하였다.
이는 「형법」 제133조 제1항의 뇌물공여죄 또는 제133조 제2항의 알선뇌물공여죄에 해당한다.
丙이 단순히 전달만 한 것이라면 알선뇌물공여, 적극적으로 알선·교부하였다면 뇌물공여의 공동정범 또는 알선뇌물공여죄가 성립한다.
(2) 丁의 책임
丁이 구청직원으로서 丙으로부터 3,000만 원을 수수하였다면 「형법」 제129조 수뢰죄(뇌물수수죄)가 성립한다.
직무에 관하여(대부업 행정단속 편의) 뇌물을 수수하였으므로 단순수뢰죄가 성립하고, 부정한 행위를 한 경우에는 제131조 수뢰후부정처사죄가 문제될 수 있으나, 사안에서는 편의 부탁에 그친 것으로 보이므로 단순수뢰죄가 기본이 된다.
결론: 丙은 뇌물공여 또는 알선뇌물공여죄, 丁은 수뢰죄의 죄책을 진다.

3. 각 증거의 증거능력 부여 요건 (35점)
(1) P1이 압수한 비망록

압수·수색영장을 발부받아 압수한 것이므로, 영장주의 원칙을 준수한 것으로 보인다.
증거능력 요건:
① 영장의 적법성(혐의사실과의 관련성, 특정성 등)
② 압수 절차의 적법성(영장 제시, 참여권 보장 등)
③ 비망록이 乙의 소유·소지 물건으로서 압수 대상에 해당할 것
위법수집이 아닌 한 증거능력이 인정된다. 다만 비망록의 내용 중 乙의 진술적 부분이 있다면 전문법칙 문제가 추가로 검토되어야 한다.

(2) 乙이 부동의한 甲 제출의 녹음테이프와 핸드폰 메시지 사진

甲이 직접 녹음·촬영한 사인이 작성한 증거이다.
「형사소송법」 제313조 제1항에 따라, 진술자가 공판정에서 그 성립의 진정을 인정한 때에 증거능력이 있다.
乙이 부동의(진정 성립 부인)하였으므로, 원칙적으로 증거능력이 없다.
다만 「형사소송법」 제314조(증명 불능인 경우의 예외) 또는 제315조(당연히 증거능력 있는 서류)에 해당하지 않는 한, 乙의 동의 없이는 증거능력이 부정된다.
녹음테이프의 경우 원진술자(乙)의 진술을 녹음한 것이므로 전문법칙이 적용되고, 乙이 성립을 인정하지 않으면 증거능력이 없다.

(3) 진술을 번복하는 乙에 대한 검사 작성 피의자신문조서

「형사소송법」 제312조 제1항에 따라,
① 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고,
② 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 공판준비 또는 공판기일에서 그 내용을 인정하며,
③ 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 증거능력이 있다.
乙이 공판에서 진정 성립을 부정하고 진술을 번복하였으므로, 내용 인정이 없어 원칙적으로 증거능력이 없다.
다만 조서의 성립 진정이 독립적인 증거(예: 작성 검사·서기의 증언, 영상녹화 등)에 의하여 증명되고, 특히 신빙할 수 있는 상태임이 입증되면 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있다(제312조 제1항 단서 취지 및 판례).


4. 乙의 자백의 증거능력에 대한 丙 변호인 주장의 당부 (15점)
(1) 경찰에서의 자백
P1은 乙을 식당으로 데려가 소주를 마시며 “접대를 한 구청직원이 누구이고, 왜 접대를 한 것이냐? 앞으로 내가 잘 챙겨 주겠다.”는 등으로 설득하였고, 진술거부권을 고지하지 않았다.

「형사소송법」 제244조의3, 제309조에 따라 진술거부권 고지 없는 자백은 임의성이 부정되거나 위법수집증거로서 증거능력이 없다.
식당에서의 비공식 조사 과정에서 이루어진 자백은 조사의 임의성이 의심되고, 이익 공여의 약속(“잘 챙겨 주겠다”)이 개입되어 임의성 없는 자백에 해당한다.
따라서 경찰에서의 자백은 증거능력이 없다. 丙 변호인의 주장은 이 부분에서 정당하다.

(2) 검찰에서의 자백
검찰에서는 진술거부권이 적법하게 고지되었고, 변호인이 참여한 상태에서 조사가 이루어졌다.
甲·乙·丙 모두 경찰에서와 같이 자백하였다.

경찰에서의 위법한 자백이 있었다고 하여 곧바로 검찰 자백의 증거능력이 부정되는 것은 아니다.
검찰 자백이 경찰 자백의 영향에서 완전히 배제된 상태에서 임의로 이루어진 것임이 인정되면 증거능력이 있다.
사안에서 변호인 참여하에 적법하게 고지받고 이루어진 점, 별도의 강압·이익 공여가 보이지 않는 점에 비추어 검찰 자백은 임의성이 인정되어 증거능력이 있다.
따라서 丙 변호인이 검찰 자백까지 위법수집이라고 주장하는 부분은 부당하다.

정리: 경찰 자백은 증거능력 없음(주장 정당), 검찰 자백은 증거능력 있음(주장 부당).</text>
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**1. 1985년 A-C조약이 군사적 강박에 의해 체결되어 국제법적 효력을 결여한다는 A국 신정부의 법리 (30점)**

A국 신정부는 1985년 A-C조약이 B국의 군사점령과 B·C국의 공동 무력사용 위협 하에서 체결되었으므로 무효라고 주장한다. 이 주장은 주로 **조약법에 관한 비엔나협약(1969)** 제52조에 근거한다.

### (1) 비엔나협약 제52조 (무력의 위협 또는 사용에 의한 강박)
“국제연합헌장에 규정된 국제법 원칙을 위반하여 국가에 대한 무력의 위협 또는 사용에 의해 체결된 조약은 무효이다.”

- B국은 1960년부터 1990년까지 A국 해안지역을 무력으로 점령하고 있었고,  
- B국 군대가 C국의 무기지원 하에 A국 수도의 대통령 집무실을 목표로 진군하는 상황에서  
- A국이 C국과 조약을 체결하였다.

이는 단순한 정치적·경제적 압력이 아니라 **직접적인 무력의 위협 및 사용**에 해당한다.  
비엔나협약 제52조는 국가 자체에 대한 무력의 위협·사용에 의한 강박을 조약 무효 사유로 규정하고 있으며, 이 규정은 강행규범(jus cogens)적 성격을 가진다.

### (2) 강행규범 위반과 절대적 무효
무력에 의한 강박으로 체결된 조약은 **절대적 무효**(void ab initio)이다.  
당사국의 추인이나 시간의 경과에 의해서도 유효화되지 않는다.  
A국이 1991년 일방적으로 무효를 선언한 것은 이미 무효인 조약을 확인하는 행위에 불과하다.

### (3) 관련 판례 및 법리
- ICJ는 《어업관할권 사건》, 《니카라과 사건》 등에서 무력 위협·사용의 위법성을 확인하였고,  
- 조약법상 강박의 법리는 국가의 자유로운 동의(free consent) 원칙을 근본으로 한다.  
- B국이 A국 영토를 점령한 상태에서 C국과 협력하여 무력 진군을 감행한 점은, A국의 조약 체결 의사가 자유롭지 않았음을 명백히 보여준다.

**결론**: A국 신정부의 주장은 비엔나협약 제52조에 근거하여 타당하다. 1985년 A-C조약은 무력의 위협·사용에 의한 강박으로 체결된 것으로서 **절대적 무효**이다.

---

**2. 국제사법재판소(ICJ)의 관할권 성립 조건과 B국의 소송참가 조건 (30점)**

A, B, C국 모두 ICJ 규정 당사국이다.

### (1) ICJ 관할권 성립 조건
ICJ의 관할권은 **당사국의 동의**에 기초한다(ICJ 규정 제36조). 주요 성립 방식은 다음과 같다.

① **특별협정(compromis)**에 의한 동의  
② **조약의 관할권 조항**(예: 분쟁해결조항)에 의한 동의  
③ **선택조항(Optional Clause, 제36조 제2항)** 수락 선언에 의한 동의  
④ **포럼 프로로가툼(forum prorogatum)**: 일방 당사자가 제소한 후 상대방이 명시적·묵시적으로 관할권에 응하는 경우

A국이 C국을 제소한 이 사건에서 관할권이 성립하려면,  
- A국과 C국이 위 방식 중 하나로 ICJ 관할권에 동의하였어야 한다.  
- 특히 선택조항을 수락한 국가 간에는 상호주의 범위 내에서 관할권이 성립한다.

### (2) B국의 소송참가 조건
ICJ 규정 제62조와 제63조가 참가의 근거가 된다.

- **제62조 (일반적 참가)**:  
  “어떤 국가가 사건의 결정에 의하여 영향을 받을 수 있는 법률적 성질의 이해관계를 가지고 있다고 판단하는 경우, 그 국가는 참가를 허용해 줄 것을 재판소에 요청할 수 있다.”  
  → B국은 A-C조약의 무효 여부 및 갑(甲) 주변 해역의 지위와 관련하여 **법률적 이해관계**를 가진다.  
  → 특히 B국이 C국과 1988년 해양경계조약(B-C조약)을 체결한 점, 과거 A국 해안을 점령한 점 등을 고려할 때 참가 허가요건을 충족할 가능성이 높다.  
  → 참가 허용 여부는 재판소의 재량에 속한다.

- **제63조 (조약 해석에 관한 참가)**:  
  조약의 해석이 문제되는 경우, 그 조약의 당사국은 참가할 권리를 가진다.  
  → A-C조약의 효력이 직접 문제되므로, C국과 함께 조약을 둘러싼 이해관계를 가진 B국이 제63조에 의한 참가를 주장할 여지는 상대적으로 적다.  
  → 주된 근거는 제62조가 된다.

**결론**: ICJ 관할권은 당사국(A·C)의 동의에 의해 성립하고, B국은 제62조에 따라 법률적 이해관계를 입증하여 참가를 요청할 수 있다.

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**3. A국 민간단체 회원들의 행위와 관련한 A국의 국가책임 성립요건 (20점)**

A국 민간단체 ‘A국 민족해방전선’ 소속 회원들이 C국 석유시추선에 침입하여 시설을 파손한 후, **A국 정보기관의 도움을 받아** 제3국으로 도주하였다.

### (1) 국가책임의 기본 요건 (국가책임조항 초안 제1조·제2조)
① 국제의무의 위반  
② 그 행위가 국가에 **归因(attribution)** 될 것

### (2) 사인의 행위에 대한 국가 귀속
원칙적으로 사인의 행위는 국가에 귀속되지 않는다. 그러나 예외적으로 귀속되는 경우는 다음과 같다.

- **국가책임조항 초안 제8조**:  
  “개인 또는 집단이 국가의 지시 또는 통제 하에서 행동하는 경우, 그 행위는 국제법상 국가의 행위로 간주된다.”

- 사안에서 회원들이 **A국 정보기관의 도움을 받아** 도주하였다는 점은,  
  - 사후 도피 지원을 넘어  
  - 사전에 또는 행위 과정에서 국가기관의 지시·통제가 있었음을 추정할 수 있는 유력한 정황이다.

- 만약 A국 정보기관이 단순히 사후적으로 도주를 도와준 것에 불과하다면 귀속이 부정될 수 있으나,  
  “도움을 받아 도주”하였다는 사실과 함께 단체의 성격(민족해방전선)을 고려할 때,  
  **국가의 지시 또는 실효적 통제**가 인정될 가능성이 높다.

### (3) 상당한 주의의무 위반 (due diligence)
설령 직접 귀속이 인정되지 않더라도,  
A국이 자국 영토 또는 관할권 내에서 사인의 국제위법행위를 방지·처벌하지 못한 경우  
**상당한 주의의무 위반**으로 국가책임이 성립할 수 있다.

**결론**: A국 정보기관이 회원들의 행위를 지시·통제하거나 실효적으로 지원하였다면, 그 행위는 A국에 귀속되어 **국가책임이 성립**한다. 최소한 사후 도피 지원과 방지의무 위반을 이유로 한 책임이 문제된다.
**〈제2문의 1〉**

### 1. A국 정부의 관할권 면제 주장에 대한 B국 법원의 판단 (24점)

B국 법률은 외국의 주권을 존중하여 관할권을 면제하는 경우 **국제법의 일반원칙**에 따른다고 규정하고 있다. 따라서 국제법상 국가면제(sovereign immunity)의 원칙을 적용하여야 한다.

#### (1) 절대적 면제에서 제한적 면제로의 전환
전통적으로 국가의 모든 행위에 대하여 절대적 면제를 인정하였으나, 현대 국제법(특히 국가면제에 관한 유럽협약, UN 국가면제협약 초안, 각국 판례·입법)은 **제한적 면제이론**을 취한다.  
국가의 주권적 행위(acta jure imperii)에 대하여만 면제를 인정하고, **상업적·사법적 행위(acta jure gestionis)**에 대하여는 면제를 인정하지 않는다.

#### (2) 이 사건의 성격
- A국 관광청이 B국의 광고 제작사 갑과 체결한 계약은 **TV광고 제작 계약**이다.  
- 이는 올림픽 홍보라는 공적 목적과 관련되어 있으나, 계약의 내용·성격 자체는 민간 광고회사와 체결하는 일반적인 **상업적 계약**에 해당한다.  
- 계약의 체결과 이행, 대금 지급 거절 등의 분쟁은 사법상 계약 분쟁의 성격을 가진다.

#### (3) 판단
B국 법원은 이 소송의 대상이 된 행위가 **상업적 행위(jure gestionis)**에 해당한다고 보아, A국 정부의 관할권 면제 주장을 **배척**하고 재판관할권을 행사하여야 한다.  
올림픽 홍보라는 목적이 공적 성격을 가진다 하더라도, 계약의 본질이 상업적 거래인 이상 면제가 인정되지 않는다.

---

### 2. 강제집행에 대한 A국 정부의 이의에 대한 판단 (14점)

B국 법원이 본안에서 A국 정부 패소판결을 내리고, 갑이 A국 관광청 출장소의 **운영경비 관리계좌** 예금을 압류한 사안이다.

#### (1) 집행면제의 법리
재판관할권이 인정되더라도, **강제집행 단계**에서는 별도의 면제 심사가 이루어진다.  
국제법상 국가재산에 대한 집행면제는 재판면제보다 더 넓게 인정되는 경향이 있다.

#### (2) 계좌의 성격
- 압류 대상은 A국 관광청 출장소의 **운영경비 관리계좌**이다.  
- 이는 외교·영사기관의 공적 기능 수행을 위한 경비 또는 국가기관의 일상적 운영을 위한 공금으로 볼 여지가 크다.  
- UN 국가면제협약 초안 제19조 및 각국 판례는, **상업적 목적 이외의 용도에 제공되는 국가재산**에 대하여는 집행면제를 인정한다.  
- 특히 공관·출장소의 운영경비 계좌는 주권적 활동과 밀접하게 관련된 재산으로 취급된다.

#### (3) 판단
B국 법원은 해당 계좌가 A국 관광청 출장소의 공적 운영을 위한 경비 계좌로서 **상업적 목적에 제공되지 않은 국가재산**이라고 보아, A국 정부의 강제집행 이의를 **인용**하고 압류를 취소·해제하여야 한다.

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**〈제2문의 2〉 B국 정부의 법률대리인 입장에서의 사안 분석 (42점)**

A국의 최저수입가격(MIP) 제도와 최저판매가격(MSP) 제도가 GATT 제11조(수량제한 금지)와 제3조(내국민대우)를 위반하며, 제20조 일반적 예외에 의해 정당화되지 않는다는 논지를 전개한다.

### 1. 최저수입가격제도(MIP) – GATT 제11조 위반

#### (1) GATT 제11조 제1항
“체약당사자는 다른 체약당사자의 영역 산물의 수입에 대하여 또는 다른 체약당사자의 영역으로의 수출·수출용 판매에 대하여, 관세·조세 기타 과징금 이외의 **금지 또는 제한**(할당제, 수입·수출허가제 기타 조치 포함)을 설정·유지하여서는 아니 된다.”

#### (2) MIP의 성격
- 리터당 20달러 미만의 위스키 수입을 사실상 금지하는 효과를 가진다.  
- 가격을 일정 수준 이하로 수입하지 못하도록 강제하는 것은 **수입 수량·가격에 대한 제한 조치**에 해당한다.  
- WTO 판례(예: *Japan – Agricultural Products*, *Chile – Price Band System* 등)는 최저수입가격제도를 GATT 제11조 제1항의 “제한”에 해당한다고 보았다.  
- 관세 이외의 수단으로 수입을 제한하는 것이므로 제11조 위반이다.

### 2. 최저판매가격제도(MSP) – GATT 제3조 위반

#### (1) GATT 제3조 제4항 (내국민대우)
수입산물은 국내 유사산물에 비하여 판매·판매청약·구매·운송·유통·사용에 영향을 미치는 모든 법률·규정·요건에 관하여 **불리한 대우**를 받아서는 아니 된다.

#### (2) MSP의 차별적 효과
- A국은 국내에서 전통적으로 소주를 생산·판매하는 기업이 다수이고, 위스키 생산업자는 극소수이다.  
- 위스키에만 리터당 25달러 이상의 최저판매가격을 강제하는 것은,  
  - 국내 주요 주류인 소주에는 적용되지 않으면서  
  - 주로 수입되는 위스키에만 적용되는 **사실상의 차별**을 초래한다.  
- 수입 위스키의 가격경쟁력을 인위적으로 약화시켜 국내 소주 산업을 보호하는 효과를 가진다.  
- 따라서 수입산물인 위스키에 대하여 국내 유사산물(소주 또는 국내산 위스키)보다 불리한 대우를 하는 것으로서 GATT 제3조 제4항 위반이다.

### 3. GATT 제20조 일반적 예외에 의한 정당화 여부

A국은 “청소년 건강 보호”를 목적으로 주장한다.

#### (1) 제20조 (b)호 – 인간·동식물의 생명 또는 건강 보호
예외가 인정되기 위해서는  
① 해당 조치가 생명·건강 보호에 **필요**할 것,  
② 자의적·정당화될 수 없는 차별 또는 위장된 무역제한에 해당하지 않을 것(제20조 chapeau)

#### (2) 필요성 심사 (necessity test)
- 청소년의 위스키 소비를 줄이기 위한 수단으로서 MIP·MSP가 **최소한의 무역제한적 수단**인지 검토한다.  
- 청소년에게 주류 판매를 금지하거나, 연령 확인을 강화하거나, 교육·홍보를 실시하는 등 **덜 무역제한적인 대안**이 존재한다.  
- 위스키에만 최저가격을 설정하는 것은 청소년 보호라는 목적과 수단 사이에 합리적인 관련성이 부족하고, 실제로는 국내 소주 산업 보호 목적이 더 큰 것으로 보인다.

#### (3) Chapeau 위반
- 국내 소주에는 적용하지 않으면서 수입 위스키에만 적용하는 점은 **자의적·정당화될 수 없는 차별**에 해당한다.  
- 위장된 무역제한의 성격이 강하다.

**결론**: A국의 MIP는 GATT 제11조, MSP는 GATT 제3조를 위반하며, 제20조 (b)호에 의하여 정당화되지 않는다. B국 정부는 위 논지로 WTO 분쟁해결절차를 진행할 수 있다.
=국제거래법=
==제1문==
1. A주식회사의 B주식회사에 대한 손해배상청구소송 (30점)
(1) 대한민국 법원의 관할권 유무 (15점)
① 전속적 국제관할 합의가 있는 경우
A와 B 사이에 “분쟁 발생 시 일본 동경 소재 지방법원을 관할법원으로 한다”는 전속적 국제관할 합의가 있는 경우이다.

「국제사법」 제8조(당사자의 합의에 의한 관할)에 따르면, 당사자는 서면에 의한 합의로 국제재판관할을 정할 수 있다.
다만 전속적 관할합의가 유효하기 위해서는
① 합의가 유효할 것,
② 합의된 법원이 해당 분쟁과 합리적인 관련을 가질 것,
③ 합의가 현저하게 불합리하거나 불공정하지 않을 것
등의 요건을 충족하여야 한다.
이 사안에서 B의 영업소가 동경에 있고 계약 이행과 관련된 분쟁이므로 관련성이 인정된다.
따라서 유효한 전속적 관할합의가 있는 경우, 대한민국 법원은 관할권을 가지지 않는다.
(다만 합의가 소비자·근로자 보호 등 약자 보호 규정에 반하거나 공서에 반하는 경우에는 예외적으로 무효가 될 수 있으나, 상사계약인 이 사안에서는 원칙적으로 유효하다.)

② 관할합의가 없는 경우

「국제사법」 제2조(일반적 관할)에 따르면, 피고의 보통재판적 또는 특별재판적이 대한민국에 있으면 관할이 인정된다.
B주식회사는 일본 동경에 유일한 영업소를 두고 있으므로 보통재판적은 일본에 있다.
그러나 「국제사법」 제7조(영업소 소재지 관할), 제8조의2 등 특별관할 규정과 함께,
계약상 의무가 대한민국에서 이행되어야 하거나(공구 인도 장소가 한국일 가능성),
불법행위지·결과발생지 등이 한국에 있는 경우에는 관할이 인정될 수 있다.
특히 A의 영업소가 서울에 있고, 손해(인도 지체로 인한 영업 손실)가 한국에서 발생한 점 등을 종합하면,
실질적 관련성이 인정되어 대한민국 법원에 관할권이 인정될 가능성이 높다.
「국제사법」 제2조 제1항의 “당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우”에 해당한다.

결론:

전속적 관할합의가 있으면 → 대한민국 법원 관할 부정
관할합의가 없으면 → 실질적 관련성에 따라 대한민국 법원 관할 인정 가능

(2) 준거법 (15점)
관할합의가 없어 대한민국 법원이 관할권을 가지는 경우를 전제로 한다.

당사자들이 명시적·묵시적으로 준거법을 선택하지 않았다.
「국제사법」 제25조(당사자의 자율적 선택), 제26조(당사자 선택이 없는 경우의 준거법)에 따른다.
제26조 제1항: 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우, 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법이 준거법이 된다.
제26조 제2항: 특성있는 이행(characteristic performance)을 하는 당사자의 상거소지법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다.
이 계약은 매매계약이므로, 특성있는 이행은 목적물(절삭용 공구)을 인도하는 매도인(B)의 이행이다.
B의 영업소가 일본 동경에 있으므로 일본법이 준거법으로 추정된다.

다만 A의 영업소가 한국에 있고, 인도가 한국에서 이루어질 예정이었다면 한국법과의 관련성도 고려될 수 있으나, 원칙적으로는 일본법이 준거법이 된다.

결론: 준거법은 일본법이다.

2. 甲의 乙에 대한 상해 손해배상청구의 준거법 (20점)
甲과 乙은 한국인 근로자로서 상거소가 모두 서울에 있고, 일본 동경 영업소에서 근무하던 중 휴일에 일본 교외 공원에서 乙이 甲을 폭행하여 상해를 가하였다.

이는 불법행위로 인한 손해배상청구이다.
「국제사법」 제32조(불법행위)에 따른다.
제1항: 불법행위는 행위지법에 의한다.
행위지가 일본이므로 원칙적으로 일본법이 준거법이다.

그러나 제32조 제2항: 가해자와 피해자가 동일한 상거소를 가지는 경우에는 그 상거소지법에 의한다.
甲과 乙의 상거소가 모두 대한민국(서울)에 있으므로 대한민국법이 준거법이 된다.

제32조 제3항의 예외(당사자가 준거법을 선택한 경우 등)는 사안에서 해당하지 않는다.

결론: 준거법은 대한민국법이다.

3. 甲·乙의 B회사에 대한 근로계약 종료 관련 소송의 관할 및 준거법 (30점)
(1) 국제재판관할

「국제사법」 제28조(근로계약)는 근로자의 보호를 위하여 특별관할을 규정한다.
근로자는 다음의 법원에 제소할 수 있다.
① 사용자의 상거소지 또는 영업소 소재지 법원
② 근로자가 일상적으로 근로를 제공하는 장소의 법원
③ 근로자가 사용자를 상대로 제소하는 경우, 자신의 상거소지 법원
B회사의 영업소는 일본 동경에 있으나,
甲·乙의 상거소는 서울에 있고,
근로계약이 한국에서 체결되었으며,
일상적 근로 제공 장소는 일본이나 상거소가 한국인 점 등을 고려하면,
대한민국 법원에 제소할 수 있다.
특히 근로자 보호 취지에 따라 근로자의 상거소지 법원에 관할이 폭넓게 인정된다.

(2) 준거법

「국제사법」 제28조 제1항: 당사자는 근로계약의 준거법을 선택할 수 있으나,
그 선택에 불구하고 근로자가 일상적으로 근로를 제공하는 국가의 강행규정에 의하여 근로자에게 부여되는 보호를 박탈하지 못한다.
당사자들이 준거법을 선택하지 않은 경우(제28조 제2항):
근로자가 일상적으로 근로를 제공하는 국가의 법이 준거법이 된다.
이 사안에서 甲·乙은 일본 동경 영업소에서 근무하였으므로 일본법이 준거법이다.

다만 근로계약이 한국에서 체결되고, 상거소가 한국이며, 해고의 효력 등 근로자 보호에 관한 강행규정은 대한민국 근로기준법 등이 적용될 여지가 있다(제28조 제1항의 보호적 강행규정).

결론:

관할: 대한민국 법원에 제소 가능
준거법: 원칙적으로 일본법 (다만 근로자 보호를 위한 대한민국 강행규정의 적용 가능)
==제2문==
1. X회사와 Y회사 사이에 대나무 카시트 매매계약이 성립하였는지 여부 및 성립 조건 (40점)
대한민국과 중국은 모두 「국제물품매매계약에 관한 국제연합협약」(CISG) 체약국이므로, 이 계약에는 CISG가 적용된다(CISG 제1조 제1항 (a)).
(1) 계약의 성립 여부
CISG 제14조 내지 제24조는 청약과 승낙에 의한 계약 성립을 규정한다.

X회사의 2010. 12. 1.자 이메일:
물품의 종류(규격·색상), 수량, 대금을 기재하고, 2011. 3. 1.까지 인도완료를 조건으로 제시하였다.
이는 특정된 물품·수량·대금을 포함하고 청약자의 구속 의사가 인정되므로 유효한 청약(CISG 제14조)에 해당한다.
특히 “여름계절상품이므로 2011. 3. 1.까지 인도가 완료되어야 한다”는 점은 인도기간을 본질적 요소로 한 청약이다.
Y회사의 회신 이메일:
X회사의 이메일 내용을 수락하면서, “거래조건을 경쟁사 등 외부에 공개하지 말아 달라”는 요청을 부가하였다.
CISG 제19조 제1항에 따르면, 청약에 대한 승낙이 부가·제한 기타 변경을 포함한 경우 원칙적으로 청약의 거절이자 새로운 청약이 된다.
그러나 제19조 제2항에 따라, 부가·변경이 실질적(material)이지 않은 경우에는 반대 의사표시가 없으면 승낙으로 효력이 발생하고, 계약은 변경된 내용으로 성립한다.
부가 조건의 실질성 여부:
“거래조건의 비밀유지” 요청은 대금·지급·품질·수량·인도장소·인도시기·분쟁해결 등 CISG 제19조 제3항이 열거하는 실질적 변경 사항에 해당하지 않는다.
비밀유지는 부수적·절차적 조건에 가깝다.
X회사가 즉시 수령한 후 아무런 이의를 제기하지 않았으므로, 제19조 제2항에 따라 승낙의 효력이 발생한다.

결론: 매매계약은 성립하였다.
계약 내용은 X회사의 청약 내용(종류·수량·대금·2011. 3. 1.까지 인도)에 Y회사의 비밀유지 요청이 부가된 것이다.
인도기한(2011. 3. 1.)은 계절상품의 특성을 고려할 때 계약의 본질적 요소로 합의된 것으로 본다.

2. X회사가 Y회사에 대하여 취할 수 있는 구제방법 (40점)
Y회사는 2011. 3. 1.까지 인도를 완료하지 못하였고, 원자재 공급 차질을 이유로 2011. 10. 1.까지 인도를 통보하였다.
이는 인도 지체에 해당한다.
(1) 기본 구제수단 (CISG 제45조 이하)
매수인 X회사는 다음의 구제를 선택할 수 있다.
① 이행청구권 (제46조)

물품의 인도를 청구할 수 있다.
다만 Y회사가 추가 기간(Nachfrist)을 요청한 상황에서, X회사가 이를 수락하지 않는 한 원래 기한 내 이행을 청구할 수 있다.

② 계약해제권 (제49조)

인도의 지체가 본질적 계약위반(fundamental breach, 제25조)에 해당하는 경우 해제할 수 있다.
이 사안에서 대나무 카시트는 여름계절상품이고, 2011. 3. 1.까지 인도가 명시적으로 합의되었으므로,
기한 내 인도가 계약의 본질적 요소이다.
7개월이나 지연되어 2011년 여름 시즌을 완전히 놓치게 되는 점은 매수인이 계약 하에서 기대할 수 있는 것을 실질적으로 박탈하는 본질적 위반에 해당한다.
따라서 X회사는 계약을 해제할 수 있다.
해제의 효과로 지급한 대금이 있다면 반환을 청구하고, 손해배상을 병존적으로 청구할 수 있다(제81조).

③ 손해배상청구권 (제74조~제77조)

계약 위반으로 인한 손해를 배상받을 수 있다.
손해는 예견 가능한 범위 내로 제한된다(제74조).
대체거래로 인한 손해, 일실이익(여름 시즌 판매 기회 상실) 등이 포함될 수 있다.
X회사는 손해 경감 의무를 부담한다(제77조).

④ 대금감액청구권 (제50조)

물품이 인도된 후 하자가 있는 경우에 주로 적용되나, 지체로 인한 가치 감소가 있는 경우에도 원용될 여지가 있다.

(2) 불가항력·면책 주장에 대한 대응 (CISG 제79조)
Y회사는 “동남아 원자재 공급이 기후변화로 차질을 빚어 대체 확보에 7개월이 소요된다”고 주장한다.

제79조 제1항: 당사자가 의무 불이행이 자신의 통제를 벗어난 장애로 인한 것이고,
계약 체결 시 그 장애를 고려하는 것이 합리적으로 기대될 수 없었으며,
그 장애나 결과를 회피·극복하는 것이 합리적으로 기대될 수 없는 경우에는 책임을 지지 않는다.
기후변화로 인한 원자재 공급 차질이 제79조의 “장애”에 해당하는지는 구체적 사정에 따라 판단된다.
일반적인 원자재 가격 변동이나 공급 차질은 상사거래에서 예견 가능한 위험으로 보는 경우가 많다.
특히 “대체 확보에 7개월이 소요된다”는 점은 장애의 극복 가능성이 인정되어 면책이 부정될 여지가 크다.

설령 제79조에 의한 면책이 인정되더라도, 계약해제권 자체는 배제되지 않는다(제79조 제5항).
면책은 손해배상책임만 면제할 뿐, 해제·이행청구 등 다른 구제수단에는 영향을 미치지 않는다.

(3) 정리 – X회사가 취할 수 있는 실무적 구제

최고 후 해제: Y회사에게 합리적인 추가 기간을 정하여 이행을 최고하고(제47조), 그 기간 내 이행되지 않으면 해제(제49조 제1항 (b)).
즉시 해제: 계절상품으로서 기한의 의미가 본질적인 경우, 추가 기간 없이 즉시 해제 가능.
손해배상: 해제와 별도로 또는 해제하지 않고 손해배상 청구.
대체거래: 해제한 후 다른 공급자로부터 대체 물품을 구입하고 그 차액 등을 손해로 청구(제75조).

결론: X회사는 Y회사의 인도 지체가 본질적 계약위반임을 이유로 계약을 해제하고, 이와 함께 또는 별도로 손해배상을 청구할 수 있다. Y회사의 기후변화·원자재 부족 주장은 제79조에 의한 손해배상 면책 여부를 다툴 여지는 있으나, 해제권 자체를 배제하지는 못한다.

=노동법=
〈제1문〉
1. 2007. 12. 1.자 정년조항 개정이 ‘취업규칙의 불이익변경’에 해당하지 않는다는 A회사 주장의 정당성 (30점)
「근로기준법」 제94조 제1항은 취업규칙의 작성·변경 시 근로자 과반수(또는 과반수 노동조합)의 의견을 듣도록 하고, 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받도록 규정한다.
(1) 불이익변경 해당 여부
개정 전 정년은

관리직(1·2급): 60세
사무직(3·4·5급): 53세

개정 후는

모든 직원(1~5급): 56세
다만 관리직 중 공헌이 큰 자는 60세까지 연장 가능

판단 기준: 취업규칙 변경이 불이익한지 여부는 근로자 전체의 관점에서 유·불리를 종합적으로 평가하되, 직급·직종별로 달리 정하여진 근로조건이 일률적으로 변경되는 경우에는 각 집단별로 유·불리를 따져야 한다.

관리직 직원의 입장: 정년이 60세에서 56세로 단축되었으므로 명백한 불이익이다. (공헌이 큰 자에 대한 연장 가능성은 사용자의 재량에 달린 것이므로 불이익을 상쇄하지 못한다.)
사무직 직원의 입장: 정년이 53세에서 56세로 연장되었으므로 이익이다.

이처럼 변경 내용이 근로자 집단에 따라 유·불리가 갈리는 경우, 불이익을 받는 집단(관리직)의 동의가 필요하다.
전체 직원의 동의를 받았다고 하여 관리직에 대한 불이익변경의 요건이 충족되는 것은 아니다.
(2) A회사 주장의 당부
A회사는 “직급별 이원화된 정년을 일원화한 것이므로 불이익변경이 아니다”라고 주장하나,
관리직의 정년이 단축된 이상 취업규칙의 불이익변경에 해당한다.
따라서 A회사의 주장은 정당하지 않다.

2. 불이익변경에 해당하는 경우, 甲과 乙의 정년 도달 연령 (50점)
甲과 乙은 2011. 11. 1. 당시 모두 1급 관리직이었다.
(1) 취업규칙 불이익변경의 효력 요건
불이익변경이 효력을 가지려면
① 근로자 과반수의 동의(집단적 동의),
② 그 동의가 진정한 의사에 기초할 것
이 필요하다.
사안에서 A회사는 모든 직원(관리직 20명 + 사무직 80명)으로부터 동의서를 제출받았다.
그러나

관리직과 사무직의 이해관계가 정반대인 상황에서
전체 직원의 동의만으로 관리직에 대한 정년 단축의 효력을 인정할 수 있는지 문제된다.
판례는 불이익을 받는 근로자 집단의 동의가 실질적으로 확보되어야 한다고 본다.
전체 동의서 제출만으로는 관리직 집단의 진정한 집단적 동의가 있었다고 보기 어렵다.

(2) 甲·乙에 대한 적용

甲: 1985. 1. 1. 5급 사무직으로 입사 → 이후 1급 관리직으로 승진.
개정 전 관리직 정년 60세의 이익을 기대한 상태에서 정년이 56세로 단축되었으므로,
불이익변경의 효력이 미치지 않는다면 60세가 정년이다.
乙: 2008. 7. 1. 2급 관리직으로 입사.
입사 시점이 개정(2007. 12. 1.) 이후이므로, 개정된 취업규칙(정년 56세)이 적용되는 근로조건으로 근로계약을 체결한 것이다.
따라서 乙에게는 개정된 정년 56세가 적용된다.
(기존 근로자의 기득권을 침해하는 것이 아니라 신규 입사자에게 적용되는 것이므로 불이익변경 법리가 직접 적용되지 않는다.)

결론:

甲의 정년: 60세 (불이익변경의 효력이 관리직에게 미치지 않는 경우)
乙의 정년: 56세 (개정 후 입사자이므로 개정 규정이 적용)

(만약 전체 직원의 동의를 적법한 집단적 동의로 본다면 甲·乙 모두 56세가 되나, 관리직에 대한 불이익변경의 동의 요건이 충족되지 않았다고 보는 것이 타당하다.)

〈제2문〉
1. A회사의 단체교섭 거부가 「노동조합 및 노동관계조정법」상 정당한지 여부 (40점)
「노동조합 및 노동관계조정법」(이하 ‘노조법’) 제30조는 노동조합과 사용자에게 성실교섭의무를 부과하고, 제81조 제3호는 정당한 이유 없는 단체교섭 거부·해태를 부당노동행위로 규정한다.
(1) 사실관계 검토

B노조는 2009. 3. 1. 1차 교섭요구(기본급 10% 인상 + 직무수당 신설)
A회사는 “과도한 요구”라는 이유로 교섭 자체에 응하지 않음
B노조가 2차·3차 요구에서 인상률을 7%로 낮추었음에도 A회사는 답변조차 하지 않음
4차 요구(5. 1.)에 이르러서야 “내부 검토 시간이 필요하다”며 연기 요청하면서 노조가 정한 일시·장소에서의 교섭을 거부

(2) 정당성 판단

사용자가 노동조합의 교섭요구에 대하여 처음부터 교섭 자체에 응하지 않는 것은 원칙적으로 정당화될 수 없다.
“요구가 과도하다”는 이유는 교섭 과정에서 주장·설득할 사유이지, 교섭 자체를 거부할 정당한 사유가 되지 않는다.
2·3차 요구에 대하여 아무런 답변을 하지 않은 점,
4차 요구에 이르러서야 연기를 요청하면서 노조가 정한 일시를 일방적으로 거부한 점
은 성실교섭의무 위반이자 정당한 이유 없는 교섭 거부에 해당한다.

결론: A회사의 단체교섭 거부는 정당하지 않다. (부당노동행위에 해당)

2. B노조의 파업이 정당한 경우, A회사의 직장폐쇄의 정당성 (40점)
노조법 제46조는 사용자의 직장폐쇄를 인정하되, 방위적·대항적 성격을 가질 것을 요구한다.
(1) 직장폐쇄의 정당성 요건
① 노동조합의 쟁의행위가 존재할 것
② 그 쟁의행위에 대한 방위적·대항적 수단으로서 행하여질 것
③ 사용자의 교섭 태도 등이 성실하였을 것
④ 직장폐쇄의 개시·종료 시기와 방법이 적정할 것
(2) 사안 검토

B노조는 법정 절차(쟁의행위 찬반투표 등)를 거쳐 2009. 6. 1. 파업에 돌입 → 파업 자체는 정당한 것으로 전제
A회사는 파업 돌입 3시간 만에 직장폐쇄를 결정·공고
A회사는 그 전까지 성실하게 교섭에 응하지 않았고, 교섭을 거부·해태한 상태였음
파업이 시작된 지 불과 3시간 만에 직장폐쇄를 단행한 것은,
노동조합의 쟁의행위에 대한 방어적 대응이라기보다는
오히려 적극적으로 쟁의행위를 위축시키려는 공격적·보복적 성격이 강하다.

판례는 사용자가 교섭을 해태·거부한 상태에서 이루어진 직장폐쇄,
또는 쟁의행위 개시 직후 지나치게 조기에 단행된 직장폐쇄에 대하여
정당성을 부정하는 경향이 있다.
결론: A회사의 직장폐쇄는 정당하지 않다.
(방위적 성격이 결여되고, 교섭 해태 상태에서 조기에 단행되었기 때문이다.)
=세법=
==제1문==
1. A주식회사의 주장을 뒷받침할 수 있는 국세기본법상 근거 (50점)
A주식회사는 매출처별계산서합계표 미제출 가산세 부과에 대하여
① 관할 세무서 민원상담직원의 “제출하지 않아도 된다”는 전화 답변을 신뢰하였고,
② 2년 전 국세청 예규에서도 유사한 사례에서 제출하지 않아도 된다고 하였다는 점을 주장한다.
이 주장을 뒷받침할 수 있는 국세기본법상 핵심 근거는 「국세기본법」 제18조 제3항(비과세 관행 또는 세법 해석의 신뢰 보호)과 제15조(신의성실의 원칙)이다.
(1) 국세기본법 제18조 제3항 (세법 해석의 기준·비과세 관행)
“세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 과세되지 아니한다.”

국세청 예규는 세법 해석의 한 형태로, 납세자가 이를 신뢰하고 그에 따라 행동한 경우 제18조 제3항의 보호 대상이 될 수 있다.
A회사가 2년 전 나온 예규를 신뢰하여 매출처별계산서합계표를 제출하지 않았다면,
그 예규가 “일반적으로 납세자에게 받아들여진” 상태에 이르렀는지 여부에 따라 가산세 면제 또는 부과의 위법을 주장할 수 있다.
특히 예규가 유사한 사실관계에서 “제출 의무가 없다”고 명시하였다면, 납세자의 신뢰는 보호가치 있는 것으로 평가될 여지가 크다.

(2) 국세기본법 제15조 (신의성실의 원칙)
“납세자가 그 의무를 이행할 때에는 신의에 따라 성실하게 하여야 한다. 세무공무원이 그 직무를 수행할 때에도 또한 같다.”

세무공무원(민원상담직원)이 “제출하지 않아도 된다”고 답변한 경우,
납세자가 그 공적인 답변을 신뢰하고 의무를 이행하지 않은 것에 대하여
신의칙에 반하는 과세를 주장할 수 있다.
다만 전화 상담은 정식의 서면 질의회신에 비하여 공적 신뢰의 정도가 낮으므로,
상담 내용의 구체성·명확성, 상담 직원의 권한 범위, 납세자가 충분히 사실을 고지하였는지 등이 함께 검토되어야 한다.

(3) 가산세 감면·면제 규정과의 연결
「국세기본법」 제48조 제1항은 납세자가 의무 불이행에 정당한 사유가 있는 경우 가산세를 감면할 수 있다고 규정한다.
“정당한 사유”에는

세법 해석에 관한 공적 견해 표명(예규·질의회신)을 신뢰한 경우,
세무공무원의 잘못된 안내를 신뢰한 경우
가 포함된다는 것이 판례·통설의 태도이다.

정리: A회사 변호사로서는
① 국세청 예규에 대한 신뢰 → 제18조 제3항
② 민원상담직원의 답변에 대한 신뢰 → 제15조 및 제48조 제1항의 “정당한 사유”
를 결합하여, 가산세 부과 처분이 위법하다고 주장할 수 있다.

2. 관할 세무서장 측에서 제기할 수 있는 반론 (30점)
(1) 국세청 예규에 대한 반론

예규는 일반적인 유권해석에 불과하고, 개별 납세자의 구체적 사실관계에 대한 기속력 있는 결정이 아니다.
“2년 전에 나온 예규”라면, 그 후 법령 개정이나 해석 변경이 있었는지,
해당 예규가 실제로 A회사와 동일한 사실관계에 적용되는 것인지를 다툰다.
예규가 “일반적으로 납세자에게 받아들여진 관행”에 이르지 못하였다면 제18조 제3항의 보호를 받을 수 없다.
특히 면세사업자인 방송역무 제공 법인의 계산서 제출 의무에 관하여
예규가 명확히 “제출 불필요”라고 한 것이 아니라면, 신뢰의 기초가 부족하다고 주장한다.

(2) 민원상담직원 전화 답변에 대한 반론

전화 상담은 비공식·비정형적 안내에 불과하며,
정식 질의회신(서면)에 비하여 공적 견해 표명으로서의 효력이 현저히 낮다.
상담 직원이 납세자의 구체적인 사업 내용·거래 내용·법령 적용 관계를
충분히 확인하지 않은 상태에서 한 일반적 답변이라면,
납세자가 이를 절대적으로 신뢰한 것에 과실이 있다.
납세자 스스로 법령을 확인하고 의무를 이행할 책임이 있으며,
단순한 전화 상담에 의존한 것은 “정당한 사유”에 해당하지 않는다는 판례 경향을 원용한다.

(3) 가산세의 성격과 무과실 책임적 측면

가산세는 신고·납부 의무 위반에 대한 행정적 제재로서,
고의·과실을 요하지 않는 경우가 많다.
“정당한 사유”는 납세자가 의무를 알지 못한 데에 책임질 수 없는 사유가 있어야 인정되며,
단순한 법령의 부지나 잘못된 신뢰만으로는 부족하다는 점을 강조한다.

(4) 절차적·입증 책임

A회사가 주장하는 전화 상담의 내용·일시·상대방 직원 등을
구체적으로 입증하지 못하면 주장 자체가 배척될 수 있다.
예규의 존재와 그 내용이 A회사의 사안과 정확히 일치하는지에 대한 입증 책임을
납세자 측에 지운다.

정리: 세무서장 측 변호사로서는
“예규는 일반적 해석에 불과하고, 전화 상담은 공적 견해 표명으로 보기 어려우며,
납세자의 신뢰에 정당한 사유가 인정되지 않는다”는 취지로
가산세 부과의 적법성을 주장할 수 있다.
==제2문==
1. 甲이 합의해제를 이유로 이미 신고납부한 양도소득세를 환급받기 위한 경정청구권
(1) 국세기본법 제45조의2 제1항에 따른 경정청구 가능 여부 (30점)
「국세기본법」 제45조의2 제1항은 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출한 자가
① 과세표준 또는 세액의 계산 근거가 된 거래 등의 내용이 확정된 후
② 그 확정된 내용에 따라 신고한 과세표준·세액이 과다한 경우
등에 해당할 때, 법정신고기한이 지난 후 5년 이내(또는 특별한 사유가 있는 경우 그 사유가 발생한 날부터 2개월 이내)에 경정을 청구할 수 있도록 규정한다.

甲은 2007년 양도소득세 신고기한 내에 정상적으로 신고·납부하였다.
합의해제가 이루어진 시점은 2011년 10월 15일이다.
제1항의 경정청구 기간은 원칙적으로 법정신고기한으로부터 5년이다.
2007년 양도소득세의 법정신고기한은 2008년 5월 말일경이므로,
2011년 11월 15일 현재 이미 5년의 기간이 도과하였다.
합의해제는 제1항이 정한 “거래의 내용이 확정된 후”의 후발적 사유로 바로 포섭하기 어렵고,
제1항의 기간 자체를 연장시키는 규정이 아니다.

결론: 甲은 2011년 11월 15일 현재 제45조의2 제1항에 따른 경정청구권을 행사할 수 없다.
(기간 도과)
(2) 국세기본법 제45조의2 제2항에 따른 경정청구 가능 여부 (30점)
「국세기본법」 제45조의2 제2항은 후발적 경정청구를 규정한다.
과세표준신고서를 제출한 자 또는 세액의 결정·경정을 받은 자가
다음 각 호의 사유가 발생하여 과세표준·세액이 과다하게 된 경우,
그 사유가 발생한 날부터 2개월 이내에 경정을 청구할 수 있다.
주요 사유는

제1호: 과세표준 또는 세액의 계산 근거가 된 거래 또는 행위가 판결·화해 등에 의하여 확인된 경우
제2호: 등기·등록의 말소 등
제3호: 기타 대통령령으로 정하는 사유
등이다.

합의해제가 후발적 사유에 해당하는지

甲과 乙은 2011년 10월 15일 2007년 매매계약을 합의해제하고 대금을 반환하였다.
합의해제에 의하여 계약은 소급적으로 소멸하고, 소유권이전등기도 원상회복되는 것이 원칙이다.
판례와 학설은 계약의 합의해제가 제45조의2 제2항의 후발적 사유에 해당한다고 본다.
특히 “거래 또는 행위의 효력이 소급적으로 소멸한 경우”로 해석한다.
특수관계자 간 저가양도에 대한 부당행위계산부인으로 추징된 세액이,
그 후 계약이 합의해제되어 양도 사실 자체가 소급적으로 없어진 경우
후발적 경정청구가 허용된다.

청구기간

합의해제일은 2011년 10월 15일이다.
그로부터 2개월 이내인 2011년 12월 15일까지 경정청구가 가능하다.
甲이 2011년 11월 15일에 청구한다면 기간 내에 해당한다.

결론: 甲은 2011년 11월 15일 현재 제45조의2 제2항에 따른 후발적 경정청구권을 행사할 수 있다.

2. 합의해제를 이유로 한 부과처분 취소청구의 인용 가능성 (20점)
甲이 2011년 10월 5일 자 양도소득세 부과처분에 대하여 심판청구를 거쳐 취소소송을 제기하면서,
“합의해제로 인하여 양도 사실이 소급적으로 소멸하였으므로 부과처분이 위법하다”고 주장하는 경우이다.
(1) 처분의 위법성 판단 기준시
행정소송에서 처분의 위법 여부는 원칙적으로 처분 시를 기준으로 판단한다.
처분 후 발생한 사정(후발적 사유)은 원칙적으로 처분의 위법성을 좌우하지 않는다.
(2) 합의해제의 효과와 취소소송

합의해제는 2011년 10월 15일에 이루어졌고,
부과처분은 그 전인 2011년 10월 5일에 행하여졌다.
처분 당시에는 매매계약이 유효하게 존재하였고,
특수관계자 저가양도에 대한 부당행위계산부인 규정이 적용될 수 있는 상태였다.
따라서 처분 자체의 위법성이 인정되기 어렵다.

(3) 구제 방법의 구분
합의해제와 같은 후발적 사유는

경정청구(국세기본법 제45조의2 제2항)에 의하여 세액을 환급·감액받는 방법으로 구제하여야 하고,
이미 이루어진 부과처분의 취소를 구하는 항고소송에서는
원칙적으로 인용되지 않는다.

판례 또한 처분 후 계약이 해제·취소된 사안에서
“후발적 사유는 경정청구의 대상이 될 수 있으나,
처분 취소소송의 위법성 심사 대상이 되지 않는다”는 입장을 취하고 있다.
결론: 합의해제를 이유로 한 부과처분 취소청구는 인용될 수 없다.
甲은 후발적 경정청구를 통하여 구제받아야 한다.
=지적재산권법=
1. 을의 각 행위가 특허침해행위를 구성하는지 여부
본건 특허는 A(렌즈부)+B(필름부)+C(발광부)+D(본체부)로 구성된 카메라에 관한 것으로, A·B·C·D는 모두 필수구성요소이다.
(1) B+C+D+E 카메라의 제조·판매 (15점)
특허발명의 보호범위는 청구범위에 기재된 구성요소 전부에 의하여 정해진다(구성요소완비의 원칙, All Elements Rule).
을의 제품은 본건 특허의 필수구성요소인 렌즈부(A)를 결여하고, 이와 다른 렌즈부(E)를 구비하고 있다.
따라서 을의 제품은 본건 특허의 청구범위에 문언적으로 포함되지 않으며,
균등론이 적용될 여지도 없다(필수구성요소 자체를 결여한 경우 균등침해가 성립하지 않는다).
결론: 을의 행위는 특허침해행위를 구성하지 않는다.
(2) A+B+C'+D 카메라의 제조·판매 (20점)
을의 제품은 본건 특허의 A·B·D를 그대로 구비하면서, 발광부만 내장형(C)에서 외장형(C')으로 변경하였다.
① 문언침해 여부
C와 C'는 구조·작동방식에서 차이가 있으므로(내장형 자동 출몰 vs 외장형 상시 노출),
문언적으로는 동일하지 않아 문언침해는 성립하지 않는다.
② 균등침해 여부
「특허법」상 균등론에 따라, 다음과 같은 요건을 충족하면 균등침해가 인정된다.

양 발명의 과제 해결원리가 동일할 것
치환된 부분이 실질적으로 동일한 작용효과를 나타낼 것
그 치환이 통상의 기술자가 쉽게 생각해 낼 수 있을 것(치환 용이성)
피침해제품이 특허발명의 출원 당시의 공지기술과 동일하거나 그로부터 쉽게 도출되지 않을 것
의식적 제외 등 금반언에 해당하지 않을 것

이 사안에서 C(내장형)와 C'(외장형)는

모두 “카메라에 플래시 기능을 제공하는 발광부”라는 점에서 과제 해결원리가 동일하고,
플래시 기능이라는 작용효과도 실질적으로 동일하며,
외장형 플래시는 내장형에 비해 기술적으로 단순·공지된 형태로서 치환이 용이하다고 볼 여지가 크다.

따라서 균등침해가 성립할 가능성이 높다.
결론: 을의 행위는 균등론에 의한 특허침해를 구성한다.

2. 비교대상발명 1(A+B+D)과 2(C)가 출원 전 공지된 경우
(1) 문제가 될 수 있는 특허요건 (15점)
본건 특허는 A+B+C+D로 구성되고, 비교대상발명 1(A+B+D)과 2(C)가 출원 전에 각각 공개되어 있으며, 양자를 결합하는 데 특별한 어려움이 없다고 전제되어 있다.

진보성(특허법 제29조 제2항)이 가장 문제된다.
통상의 기술자가 비교대상발명 1과 2를 결합하여 본건 특허발명을 쉽게 도출할 수 있다면,
본건 특허는 진보성이 부정되어 무효사유가 된다.
신규성(제29조 제1항)은 단일 비교대상발명에 모든 구성요소가 개시되어야 하므로,
두 문헌을 결합해야 하는 이 사안에서는 직접 문제되지 않는다.

결론: 본건 특허는 진보성 요건을 충족하지 못할 가능성이 크다.
(2) 침해소송 변론 과정에서 을이 제기할 수 있는 항변 (10점)
등록무효심결이 있었으나 취소소송이 계속 중이어서 특허등록이 유지되고 있는 상태이다.

을은 침해소송에서 특허무효의 항변(권리남용 항변)을 제기할 수 있다.
대법원 판례는 특허가 진보성 등 무효사유가 있어 무효심판에 의하여 무효로 될 것임이 명백한 경우,
그 특허권에 기초한 침해금지·손해배상 청구는 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 본다.
따라서 을은 비교대상발명 1·2의 결합에 의하여 본건 특허의 진보성이 부정되므로,
갑의 침해금지청구는 권리남용으로서 기각되어야 한다고 항변할 수 있다.


3. 병의 본건 카메라용 필름 제조·판매 행위의 특허침해 여부 (20점)
병은 본건 카메라에만 사용되는 전용 필름을 제조·판매하고 있다.
(1) 직접침해 여부
병은 카메라 완제품을 제조·판매하는 것이 아니므로 직접침해(특허법 제2조 제3호)는 성립하지 않는다.
(2) 간접침해(기여침해) 여부
「특허법」 제127조 제1호는
“특허발명이 물건의 발명인 경우, 그 물건의 생산에만 사용하는 물건을 생산·양도·대여·수입하는 행위”를
간접침해로 규정한다.
사안의 필름은

본건 특허의 본질적 구성요소인 필름부(B)에 대응하는 것이고,
본건 카메라에만 사용되며 다른 용도가 전혀 없고(전용품),
일반적으로 쉽게 구할 수 없으며,
갑이 카메라와 별도로 필름을 판매하여 온 점
등에 비추어, 본건 카메라의 생산(또는 사용)에만 사용되는 물건에 해당한다.

따라서 병의 필름 제조·판매 행위는 특허법 제127조 제1호의 간접침해를 구성한다.
결론: 병의 행위는 간접침해에 해당한다.
=제2문=
1. 만화 1에 관한 문제
(1) 만화 1의 저작자 (20점)
저작권법상 공동저작물은 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 그 기여분을 분리하여 이용할 수 없는 것을 말한다(저작권법 제2조 제21호).

을은 콘티 형식으로 각 장면의 컷 구분, 인물 위치, 배경, 말풍선 위치 등을 구체적으로 창작하여 스토리를 구성하였다. 이는 단순한 아이디어 제공이 아니라 표현에 해당하는 창작적 기여이다.
갑은 을이 제공한 콘티를 바탕으로 독창적인 캐릭터와 장면을 직접 그려 넣어 작품을 완성하였다. 이 역시 창작적 기여이다.
콘티와 그림이 결합되어 하나의 만화 작품을 이루고, 양자 중 어느 한쪽만으로는 작품을 분리하여 이용하기 어렵다.

따라서 만화 1은 갑과 을의 공동저작물에 해당하고, 갑과 을은 공동저작자이다.
(당사자 사이에 저작권에 관한 합의가 없었으므로, 창작적 기여의 정도에 따라 지분이 정해진다.)
(2) 합의 없이 갑이 단독으로 출판·표기한 경우, 을의 권리 주장 (15점)
공동저작물의 저작재산권은 공동저작자 전원의 합의 없이 행사할 수 없다(저작권법 제48조 제1항).
저작인격권 역시 공동저작자 전원의 합의 없이 행사할 수 없다(제15조).

저작재산권 침해: 갑이 을과 협의 없이 출판사 정과 출판계약을 체결하고 출판한 행위는 공동저작재산권의 행사에 해당하므로, 을은 복제권·배포권 등 저작재산권 침해를 주장할 수 있다.
저작인격권 침해: 출판된 만화 표지에 갑만을 저작권자로 표시한 것은 을의 성명표시권(저작권법 제12조)을 침해한다.
(동일성유지권 침해는 사안에서 직접 문제되지 않는다.)

결론: 을은 저작재산권과 저작인격권(성명표시권) 침해를 모두 주장할 수 있다.
(3) 저작권양도계약서가 있는 경우, 을의 권리 주장 (15점)
갑과 을 사이에 “본 만화스토리와 관련된 모든 권리는 갑에게 귀속하고 을은 이에 대한 어떠한 권리도 행사하지 아니한다”는 내용의 저작권양도계약서가 작성되었다.

저작재산권: 위 약정에 의하여 을의 저작재산권(또는 그 지분)은 갑에게 양도된 것으로 볼 수 있다.
따라서 갑이 단독으로 출판계약을 체결·출판하더라도 을의 저작재산권 침해는 성립하지 않는다.
저작인격권: 저작인격권은 일신전속적 권리로서 양도할 수 없다(저작권법 제14조 제1항).
“모든 권리”를 양도한다는 약정이 있더라도 저작인격권까지 양도되는 것은 아니다.
따라서 표지에 갑만을 저작권자로 표시한 행위는 여전히 을의 성명표시권 침해를 구성한다.

결론: 을은 저작재산권 침해는 주장할 수 없으나, 저작인격권(성명표시권) 침해는 주장할 수 있다.

2. 만화 2에 관한 문제
(1) 만화 2의 저작권법상 종류 (15점)
만화 2는 소설가 병의 소설 A를 원작으로 하여, 원작의 스토리와 등장인물 등 내용을 그대로 살리면서 등장인물을 독특한 만화 캐릭터로 표현한 것이다.

2차적저작물은 원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물을 말한다(저작권법 제5조 제1항).
갑은 소설 A의 표현을 기초로 하면서, 만화라는 매체로 새로운 창작적 표현(독특한 캐릭터 등)을 부가하였다.
원작의 스토리·인물을 그대로 유지한 점과 새로운 창작성이 인정되는 점에 비추어, 만화 2는 소설 A의 2차적저작물에 해당한다.

(2) 병의 허락 없이 이루어진 갑의 행위에 대하여 병이 주장할 수 있는 저작재산권 (15점)
원저작자의 허락 없이 2차적저작물을 작성·이용하는 행위는 원저작자의 저작재산권을 침해한다.
(가) 갑이 만화 2를 제작한 경우

병은 2차적저작물작성권(저작권법 제22조)의 침해를 주장할 수 있다.
(원작을 기초로 새로운 저작물을 작성하는 행위 자체가 침해이다.)

(나) 갑이 포털사이트 블로그에 만화 2를 게재한 경우

병은 위 2차적저작물작성권에 더하여,
복제권(제16조): 디지털 형태로 업로드하는 행위
공중송신권(제18조, 특히 전송권): 블로그에 게재하여 공중이 접근할 수 있게 하는 행위
의 침해를 주장할 수 있다.


결론:

(가) → 2차적저작물작성권
(나) → 2차적저작물작성권 + 복제권 + 공중송신권(전송권)
=경제법=
==제1문==
## 1. 시장지배적 지위의 남용금지 관련

### (1) A가 독점규제법상 시장지배적 사업자에 해당하는지 여부 (15점)

#### 1) 시장지배적 사업자의 개념 및 판단 기준

독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '독점규제법')상 **시장지배적 사업자**란 공급자 또는 수요자로서 단독으로 또는 다른 사업자와 함께 상품이나 용역의 가격, 수량, 품질 기타의 거래조건을 결정·유지 또는 변경할 수 있는 시장지배적 지위를 가진 사업자를 말합니다. Market share, 진입장벽의 존재 및 정도, 경쟁사업자의 상대적 규모 등을 종합적으로 고려하여 판단합니다.

#### 2) 시장지배적 사업자의 추정 (독점규제법 제6조)

* **단독 추정**: 1개 사업자의 시장점유율이 **50% 이상**인 경우
* **공동 추정**: 3 이하의 사업자의 시장점유율 합계가 **75% 이상**인 경우 (단, 점유율 10% 미만 사업자 제외)
* **적용 제외**: 연간 매출액(또는 구매액)이 소규모(기준 금액 미만)인 사업자는 추정 대상에서 제외됩니다.

#### 3) 사안의 적용

* **시장점유율 계산**: 2010년 국내 소비재 X 시장 전체 매출액은 $5,000\text{억} + 2,500\text{억} + 2,000\text{억} + 500\text{억} = 1\text{조 원}(10,000\text{억 원})$입니다.
* $A$의 시장점유율: $\frac{5,000\text{억}}{10,000\text{억}} = \mathbf{50\%}$
* $B$의 시장점유율: $25\%$, $C$의 시장점유율: $20\%$, $D$의 시장점유율: $5\%$


* $A$의 연간 매출액은 5,000억 원으로 소규모 사업자 제외 기준을 크게 상회하며, 단독 시장점유율이 정확히 $50%$에 달하므로 독점규제법 제6조에 따라 **단독으로 시장지배적 사업자로 추정**됩니다.
* **추정의 복멸 여부**: 현재 X는 수입이 불가능하고 신규 진입장벽이 높으며, 2위 사업자 이하와의 점유율 격차가 상당하므로 $A$가 단독으로 가격 및 거래조건을 좌우할 능력을 뒤집을 만한 반증이 없습니다.

#### 4) 결론

$A$는 독점규제법상 **시장지배적 사업자에 해당합니다**.

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### (2) A의 가격인상 행위가 시장지배적 지위의 남용행위에 해당하는지 여부 (20점)

#### 1) 문제의 소재

시장지배적 사업자인 $A$가 가격을 30% 인상한 행위가 독점규제법 제5조 제1항 제1호 소정의 &quot;부당하게 상품의 가격이나 용역의 대가를 결정·유지 또는 변경하는 행위(가격남용행위)&quot;에 해당하는지가 문제됩니다.

#### 2) 가격남용행위의 판단 기준 및 판례

* **시행령 기준**: 수급의 변동이나 공급에 필요한 비용의 변동에 비하여 가격이 현저하게 상승하거나 미미하게 하락한 경우 등을 들고 있습니다.
* **판례의 입장**: 시장지배적 사업자가 가격을 인상하였다는 사정만으로 곧바로 가격남용행위가 되는 것은 아니며, 가격인상의 목적, 원가 및 비용 상승 폭, 인상 비율, 시장에서의 경쟁제한적 영향 등을 종합 고려하여 **정당한 이유 없이 비용 상승에 비하여 부당하게 현저히 높은 가격을 결정·인상한 경우**에 해당하여야 합니다.

#### 3) 사안의 적용

* $A$의 가격 인상 원인이 된 공급 비용 상승률은 10%입니다.
* 그러나 $A$가 감행한 판매가격 인상률은 30%로, 원가/비용 상승폭(10%)의 **3배에 달하는 대폭적인 인상**입니다.
* 수입이 불가능하고 신규 진입이 어려운 시장구조에서, $A$는 1위 사업자라는 지위를 이용하여 비용 인상분을 현저히 초과하는 수준으로 가격을 올려 독점이윤을 추구하였습니다.
* 정당한 사유 없이 공급 비용 인상 폭을 대폭 상회하여 인상한 행위는 부당하게 가격을 결정·인상한 것에 해당합니다.

#### 4) 결론

$A$의 가격인상 행위는 독점규제법상 **시장지배적 지위의 남용행위(가격남용)에 해당합니다**.

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## 2. 부당한 공동행위의 금지 관련

### (1) A, B, C의 행위가 부당한 공동행위에 해당하는지 여부 (35점)

#### 1) 부당한 공동행위의 성립요건

부당한 공동행위(가격담합)가 성립하기 위해서는 ① 사업자 간의 행위일 것, ② 독점규제법 제40조 제1항 제1호 소정의 가격 결정·유지·변경 행위일 것, ③ 사업자 간 '합의(의사의 합치)'가 존재할 것, ④ **부당하게 경쟁을 제한**할 것(경쟁제한성)을 요합니다.

#### 2) 핵심 쟁점: B, C의 침묵과 '묵시적 합의'의 인정 여부

* **합의의 개념**: 명시적 합의뿐만 아니라 묵시적 합의(implicit agreement)도 포함됩니다. 묵시적 합의란 사업자 간에 상호 간의 가격 경쟁을 회피하고 행동을 조율하려는 암묵적 의사의 일치가 존재하는 것을 의미합니다.
* **의식적 평행행위와의 구별**: 과점시장에서 타사의 가격 인상을 단순히 관찰하고 독자적 판단에 따라 따라 올리는 '의식적 평행행위(Conscious Parallelism)'만으로는 합의가 인정되지 않지만, 사업자 간 직·간접적 의사연통이나 회합 등 추가적 정황(plus factor)이 존재하고 이에 부응하여 행동이 이루어진 경우 묵시적 합의가 인정됩니다.
* **가격인상 제의와 침묵의 법적 평가**:
* $A$의 대표이사가 시장점유율 2, 3위인 $B, C$의 대표이사를 만나 자신의 가격인상 계획(30%)을 밝히고 동참을 직접 요청하였습니다.
* $B$와 $C$의 대표이사는 거절 의사를 밝히지 않고 '잠자코 들은' 후, 불과 1주일 뒤 $A$의 인상률(30%)에 수렴하는 수준($B$ 29%, $C$ 28%)으로 판매가격을 인상하였습니다.
* 판례 및 통설상, 경쟁사업자로부터 자발적인 가격인상 제의를 받고 명시적인 반대나 거절 없이 침묵한 후 실제로 이에 부응하여 가격을 올린 것은, 단순한 독자적 판단이 아니라 **$A$의 가격인상 제의를 암묵적으로 수용한 '묵시적 합의'가 성립한 것**으로 봅니다.


#### 3) 경쟁제한성 검토

$A, B, C$ 3개 사업자의 시장점유율 합계는 95%에 달합니다. 이들이 상호 가격 인상 계획을 공유하고 동조하여 가격을 인상한 것은 국내 소비재 X 시장에서의 가격 경쟁을 사실상 상실시키고 소비자 후생을 크게 해치는 행위이므로 **부당하게 경쟁을 제한**합니다.

#### 4) 결론

$A, B, C$의 행위는 독점규제법상 **부당한 공동행위(가격담합)에 해당합니다**.

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### (2) D의 경우에도 부당한 공동행위의 '합의'가 인정되는지 여부 (10점)

#### 1) 문제의 소재

$A, B, C$와 어떠한 회합이나 접촉도 하지 않았던 $D$가 $B, C$의 가격 인상 1주일 후 가격을 20% 인상한 행위에 대해 부당한 공동행위의 핵심 요건인 '합의'가 인정되는지가 문제됩니다.

#### 2) 의식적 평행행위와 합의 인정의 한계

* 과점시장에서 다른 사업자의 가격 인상 동향을 관찰한 후 자신의 원가 상승 및 시장 상황을 고려하여 독자적으로 가격을 인상하는 행위는 **'의식적 평행행위'** 또는 '독자적 가격추종행위'에 해당합니다.
* 독점규제법상 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 사업자 간의 '의사의 연락(합의)'이 필수적입니다. 사업자 간 연락, 회합, 정보교환 등 합의를 추정할 수 있는 정황(plus factor)이 전혀 없고 단지 시장 가격 변동을 보고 독자적으로 추종한 것에 불과하다면 합의를 인정할 수 없습니다.

#### 3) 사안의 적용

* $D$는 $A, B, C$ 간의 회합에 참석하지 않았으며, 이들과 가격 인상과 관련한 어떠한 정보교환이나 의사연통도 하지 않았습니다.
* $D$가 $B, C$의 가격 인상 1주일 후 가격을 20% 인상한 것은, 타사의 가격 인상 추세 및 본인의 원가 상승(10%) 등 시장 환경을 반영한 독자적인 경영상의 판단(의식적 평행행위)에 해당합니다.

#### 4) 결론

$D$의 경우에는 부당한 공동행위의 요건인 **'합의'가 인정되지 않습니다**.
==제2문==
1. 할부거래에 관한 법률 관련  (1) A와 B 사이의 위 계약이 할부거래법상 할부계약에 해당하는지 여부 (10점)1) 할부계약의 요건 (할부거래법 제2조 제1호 가목)  「할부거래에 관한 법률」(이하 '할부거래법')상 직접할부계약이란 소비자가 사업자로부터 동산 또는 용역을 공급받고, 그 대금을 2개월 이상의 기간에 걸쳐 2회 이상 나누어 지급하며, 대금을 완납하기 전에 목적물의 인도를 받기로 하는 계약을 말합니다.2) 사안의 적용목적물 및 당사자: 승용차는 「자동차관리법」상 자동차로서 동산에 해당하며, A는 소비생활을 위하여 구매하는 소비자, B는 사업자에 해당합니다.대금 지급방식: 현금가격 2,000만 원에 대해 할부기간 20개월(2개월 이상) 동안 매달 말일에 할부금을 분할 지급(20회 분할지급)하기로 약정하였습니다.  인도 시기: 계약 체결 3일 뒤 승용차를 인도받아 대금 완납 전에 목적물의 인도가 이루어졌습니다.  적용제외 여부: 본 계약은 상행위 목적으로 체결된 거래가 아니므로 할부거래법 제3조 소정의 적용제외 사유에 해당하지 않습니다.  3) 결론A와 B 사이의 계약은 할부거래법 제2조 제1호 가목의 직접할부계약에 해당합니다.(2) A가 승용차 인도 후 6일째 되는 날 청약을 철회할 수 있는지 여부 (15점)1) 청약철회권의 행사기간 (할부거래법 제8조 제1항)소비자는 계약서를 받은 날 또는 목적물을 인도받은 날부터 7일 이내에 할부계약에 관한 청약을 철회할 수 있습니다. A가 승용차를 인도받은 지 6일째 되는 날 철회를 주장하는 것은 원칙적인 행사기간(7일) 내에 해당합니다.  2) 청약철회권 행사의 제한 (할부거래법 제8조 제2항 및 시행령 제6조)  법적 근거: 할부거래법 제8조 제2항 제2호는 *&quot;사용 또는 소비에 의하여 그 가치가 현저히 낮아질 우려가 있는 것으로서 대통령령으로 정하는 재화등을 사용 또는 소비한 경우&quot;*에는 청약을 철회할 수 없다고 규정하고 있습니다.대통령령으로 정하는 재화: 동법 시행령 제6조 제1항 제5호는 「자동차관리법」에 따른 자동차를 청약철회 제한 대상 재화로 명시하고 있습니다.  3) 사안의 판단A가 구매한 승용차는 시행령 제6조 제1항 제5호 소정의 자동차에 해당합니다.A가 승용차를 인도받아 운행·사용한 경우, 법 제8조 제2항 제2호 및 시행령에 따라 사용에 의해 가치가 현저히 하락하는 재화를 사용한 것이 되므로 청약철회권이 제한됩니다.설령 A가 승용차를 거의 운행하지 않았다 하더라도, 자동차는 인도 및 신차 등록 과정 자체로 가치 감소가 발생하며 단순 변심(디자인 불만)을 이유로 한 청약철회는 인정되지 않습니다.4) 결론A는 디자인이 마음에 들지 않는다는 이유로 할부거래법에 따라 청약을 철회할 수 없습니다.  2. 약관의 규제에 관한 법률 관련 - 제7조(전속관할) 조항의 약관 성격 (20점)(1) A가 제7조를 약관이라고 주장할 수 있는 근거 (10점)1) 약관의 정의 (약관규제법 제2조 제1호)약관이란 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용을 말합니다.2) A의 주장 근거일률적 적용 및 미리 작성된 틀: B의 담당자 C가 수기(手記)로 기재한 행위는 회사의 방침(지침)에 따라 모든 고객에게 예외 없이 일률적으로 이루어진 것입니다.개별교섭의 부재(형식적 수기): 관할법원 문구를 손으로 적었다고 하더라도, 이는 A와 B 사이에 실질적인 협의나 개별적 교섭을 거쳐 결정된 것이 아니라 미리 마련된 인쇄 서식의 빈칸을 채워 넣은 형식적 수기에 불과합니다.결론: 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위해 미리 마련된 계약 내용이라는 약관의 본질을 그대로 유지하고 있으므로 약관규제법상 약관에 해당합니다.(2) B가 제7조를 약관이 아니라고 주장할 수 있는 근거 (10점)1) 개별약정의 우선 및 개별교섭성 (약관규제법 제4조)약관규제법 제4조에 따라 당사자가 약관의 내용과 다르게 합의한 사항(개별약정)은 약관보다 우선하며, 특정 고객과 개별적으로 교섭하여 정한 조항은 약관의 적용을 받지 않습니다.2) B의 주장 근거계약 체결 현장에서의 개별 합의 외관: B는 미리 관할법원이 인쇄된 고정 약관을 제시한 것이 아니라, 계약 체결 당시 고객 A가 보는 앞에서 수기로 관할법원 문구를 기재하였습니다.개별적 의사합치: 이는 미리 완성된 약관을 일방적으로 적용한 것이 아니라, 계약 체결 당시 당사자 간의 직접적인 의사 표시를 통해 완성한 개별약정(특약)에 해당합니다.결론: 당해 계약을 위해 현장에서 개별 합의로 완성된 내용이므로 약관규제법의 적용 대상인 약관이 아니라고 주장할 수 있습니다.3. 약관의 규제에 관한 법률 관련 - 제8조(할부수수료율 변경) 조항의 효력(1) B가 설명하지 않은 경우 제8조를 계약 내용으로 주장할 수 있는지 여부 (15점)1) 약관의 설명의무 (약관규제법 제3조 제3항)사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 합니다.2) 제8조의 중요성 판단할부수수료율을 최초 약정의 50% 범위 내에서 인상할 수 있도록 한 조항은 고객의 경제적 부담을 대폭 증가시키는 조항으로서, 계약 체결 여부나 거래조건 결정에 직접적인 영향을 미치는 '중요한 내용'에 해당합니다.이는 일반적인 법률 규정을 단순히 되풀이하는 것에 불과한 사항이 아니므로 사업자의 설명의무가 면제되지 않습니다.3) 설명의무 위반의 효과 (약관규제법 제3조 제4항)사업자가 설명의무를 위반하여 계약을 체결한 경우, 해당 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없습니다.4) 결론B는 제8조의 내용을 A에게 설명하지 않았으므로, 약관규제법 제3조 제4항에 따라 제8조를 계약의 내용으로 주장할 수 없습니다.(2) B가 설명한 경우, 제8조의 효력에 대한 A와 B의 주장 근거 (20점)1) A가 제8조를 무효라고 주장할 수 있는 근거 (10점)약관규제법 제10조 제1호 (상당한 이유 없는 급부 내용의 일방적 변경):제8조는 &quot;경제사정의 변동이 있는 경우&quot;라는 매우 추상적이고 광범위한 사유만으로 사업자인 B에게 할부수수료율을 최대 50%까지(10% → 15%) 일방적으로 변경(인상)할 수 있는 권한을 부여하고 있습니다.*이는 상당한 이유 없이 급부의 내용(수수료율)을 사업자가 일방적으로 변경할 수 있게 권리를 부여하는 조항에 해당하여 약관규제법 제10조 제1호에 따라 무효입니다.위험 전가의 부당성: 금리 변동 리스크는 사업자가 부담해야 할 경영상 위험임에도 이를 객관적 기준 없이 고객에게 부당하게 전가하는 조항입니다.2) B가 제8조를 유효라고 주장할 수 있는 근거 (10점)상당한 이유의 존재 (제10조 제1호 단서/상당성 인정):제8조는 수수료율 인상 한도를 &quot;최초 약정한 할부수수료율의 50% 범위 이내&quot;로 명확히 제한하여 B의 자의적인 인상을 통제하고 있습니다.20개월이라는 장기 할부거래에서 시중금리의 급속한 상승 등 예측할 수 없는 현저한 사정변경이 발생한 경우, 대가관계의 균형을 유지하기 위해 수수료율을 조정할 합리적·상당한 이유가 인정됩니다.계약의 가변성 반영: 장기 계약의 사정변경 리스크를 흡수하기 위한 합리적인 조정 조항이므로 유효한 조항이라고 주장할 수 있습니다.
=환경법=
==제1문==
1. 국가 또는 지방자치단체가 대기환경보전법에 따라 X지역에 대하여 취할 수 있는 조치 (20점)
(1) 문제의 소재
X지역의 대기오염 측정 결과 먼지 농도가 배출허용기준은 초과하지 않았으나 환경정책기본법상 환경기준을 초과한 상황입니다. 환경기준은 행정청이 달성·유지하여야 할 선언적·정책적 목표치인 반면, 배출허용기준은 개별 사업장에 적용되는 규제 기준입니다. 환경기준을 초과한 상황에서 국가 및 지방자치단체(B광역시 등)가 「대기환경보전법」상 취할 수 있는 조치가 문제됩니다.

(2) 대기환경보전법상 취할 수 있는 조치
1) 조례에 의한 엄격한 배출허용기준의 설정 (대기환경보전법 제16조 제3항)
내용: 시·도지사는 환경정책기본법에 따른 환경기준의 유지가 곤란하다고 인정하는 경우에는 조례로 국가 기준보다 엄격한 배출허용기준을 정할 수 있습니다.

적용: B광역시장은 X지역의 대기 오염을 해소하기 위해 중앙정부의 배출허용기준보다 엄격한 배출허용기준을 B광역시 조례로 정하여 A기업 등 관내 배출시설에 적용할 수 있습니다.

2) 특별대책지역의 지정 및 특별대책 수립 (대기환경보전법 제18조 및 제19조)
특별대책지역 지정 (제18조): 환경부장관은 대기오염으로 인하여 주민의 건강·재산이나 동식물의 생육에 심각한 위해가 발생할 우려가 있거나 환경기준을 초과하는 지역을 특별대책지역으로 지정·고시할 수 있습니다.

특별대책 수립 및 규제 강화 (제19조): 특별대책지역으로 지정되면 관할 시·도지사 또는 환경부장관은 대기오염 개선을 위한 종합대책을 수립·시행해야 하며, 다음의 강화된 조치를 취할 수 있습니다.

사업장에 대한 배출물질의 총량규제(총량관리제) 실시

고유황 유류 등 오염물질 발생 우려가 높은 연료 사용 제한 또는 금지

오염물질 배출시설의 신설·증설 제한

3) 대기환경개선계획의 수립 및 대기관리권역 지정
대기환경개선계획 수립: 환경부장관 또는 시·도지사는 대기오염이 심각한 지역에 대해 환경기준을 달성·유지하기 위한 대기환경개선계획을 수립·시행할 수 있습니다.

대기관리권역법상 권역 지정: 필요한 경우 「대기관리권역의 대기환경개선에 관한 특별법」에 따라 해당 지역을 대기관리권역으로 지정하여 배출권 거래제, 총량관리제 등을 시행할 수 있습니다.

(3) 결론
국가(환경부장관) 및 지방자치단체(B광역시장)는 환경기준 초과를 이유로 ① B광역시 조례를 통한 엄격한 배출허용기준 설정, ② X지역의 특별대책지역 지정 및 오염물질 총량규제·연료사용 제한·시설 증설 제한 등의 특별대책 수립, ③ 대기환경개선계획 수립 및 집행 등의 조치를 취할 수 있습니다.

2. 시멘트 운송업 진출 시 A기업의 절차·조치 및 미이행 시 행정청의 조치 (20점)
(1) 문제의 소재
A기업이 시멘트 운송업에 진출하면서 차량 운행·상하차 등으로 대기 중에 직접 먼지를 배출하는 것은 「대기환경보전법」상 비산먼지(굴뚝 등 방지시설을 거치지 않고 직접 대기 중으로 배출되는 먼지)에 해당합니다. 이에 따라 A가 이행해야 할 사전/사후 절차 및 이를 위반한 경우 관할 행정청의 제재 조치가 문제됩니다.

(2) A기업이 거쳐야 하는 절차 및 조치 (대기환경보전법 제43조 제1항)
1) 비산먼지 발생사업 신고
시멘트·토사 등의 운송업, 시멘트 제품 제조업, 하역업 등 비산먼지를 발생시키는 사업을 하려는 자는 사업 시행 전 관할 시장·군수·구청장에게 비산먼지 발생사업 신고를 하여야 합니다 (변경 시 변경신고).

2) 비산먼지 발생 억제시설의 설치 및 필요한 조치
A기업은 시멘트 수송 차량 및 적재·하역 과정에서 비산먼지 발생을 억제하기 위한 시설을 설치하고 조치를 이행해야 합니다.

수송차량 조치: 시멘트 수송 용기·적재함의 덮개 설치, 적재함 상단 일정 높이 이하 적재, 운행 속도 제한.

세륜 및 측면살수 시설: 운송차량 출입 시 바퀴를 씻는 세륜(洗輪)시설 및 측면 살수시설 설치·운영.

하역 및 적재장 조치: 옥내 작업화, 밀폐형 이송시설 설치, 살수시설 가동.

(3) 의무 미이행 시 관할 행정청의 조치
1) 이행명령 / 시설 설치·보완 명령 (제43조 제2항)
A기업이 비산먼지 발생 억제시설을 설치하지 아니하거나 조치를 하지 아니한 경우, 관할 행정청은 A기업에 대하여 시설의 설치·보완 또는 필요한 조치의 이행을 명할 수 있습니다.

2) 사용제한 / 사업의 정지 또는 중지 명령 (제43조 제3항)
A기업이 행정청의 이행명령/보완명령을 이행하지 않거나, 그 조치가 극히 미흡한 경우에는 해당 시설·장비의 사용제한, 운송사업의 정지 또는 사업중지 명령을 내릴 수 있습니다.

3) 형사처벌 및 과태료 (벌칙 규정)
신고 미이행: 비산먼지 발생사업 신고를 하지 않거나 거짓으로 신고한 경우 과태료 부과 대상이 됩니다.

억제시설 미설치 및 이행명령 불이행: 억제시설을 설치하지 않거나 행정청의 이행명령·사업정지 명령을 위반한 경우 징역 또는 벌금형(형사처벌) 조치가 취해집니다.

(4) 결론
A기업은 운송업 개시 전 비산먼지 발생사업 신고를 하고 세륜시설·적재함 덮개 등 억제시설을 설치해야 합니다. 이를 이행하지 않으면 행정청은 이행명령, 사용제한, 사업정지 명령을 내릴 수 있으며, 형사고발(벌금·징역) 및 과태료를 부과할 수 있습니다.

3. 甲의 A기업에 대한 손해배상청구소송 인용 가능성 검토 (40점)
(1) 문제의 소재
주민 甲이 시멘트 공장 먼지로 인해 진폐증이 발생하였음을 이유로 A기업을 상대로 민사상 손해배상청구를 할 때, ① 청구의 법적 근거(무과실책임 여부), ② 배출허용기준 준수 시 위법성(수인한도 초과 여부), ③ 오염물질과 진폐증 간의 인과관계 입증 문제 및 입증의 완화, ④ A기업의 항변(지역 선점, 시효 등)이 타당한지 검토하여 승소(인용) 가능성을 판단해야 합니다.

(2) 손해배상청구의 법적 근거 및 귀책사유 (무과실책임)
1) 적용 법률
민법 제750조 (불법행위) 및 환경정책기본법 제44조 (무과실책임): 「환경정책기본법」 제44조 제1항은 *&quot;사업장등에서 발생되는 환경오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 해당 사업자는 귀책사유가 없더라도 그 피해를 배상하여야 한다&quot;*라고 규정하여 사업자의 무과실책임을 명시하고 있습니다.

2) 귀책사유(과실) 요건의 불요
따라서 甲은 A기업의 고의·과실을 입증할 필요가 없으며, A기업이 먼지 배출 과정에서 과실이 없었음을 주장하더라도 책임이 면제되지 않습니다.

(3) 위법성 판단 — 수인한도론과 배출허용기준 준수의 관계
1) 수인한도 이론 (판례)
공해/환경오염에 따른 불법행위 성립 여부는 피해의 정도가 사회통념상 참을 수 있는 한도(수인한도)를 초과하였는지 여부로 판단합니다.

판례의 평가 요소: 피해의 성질 및 정도(신체·생명 피해 여부), 침해행위의 태양, 오염지역의 특성, 공익성, 방지조치의 가능성, 환경기준 초과 여부 등을 종합 고려합니다.

2) A기업의 배출허용기준 준수 항변에 대한 평가
판례의 입장: 행정법상 배출허용기준은 단속을 위한 최소한의 기준에 불과하므로, 배출허용기준을 준수하였다는 사정만으로 사법상 손해배상책임(위법성)이 당연히 부정되는 것은 아닙니다.

사안의 적용:

X지역의 대기 오염도는 환경정책기본법상 환경기준을 초과하였습니다.

피해의 내용이 단순한 생활불편이 아닌 신체·건강에 대한 치명적 침해(진폐증 및 호흡기 장애)입니다.

따라서 A기업이 배출허용기준을 준수했다 하더라도, 환경기준을 초과하고 생명·신체에 중대한 피해를 입힌 이상 사회통념상 수인한도를 초과하여 위법성이 인정됩니다.

(4) 인과관계의 입증 및 입증의 완화 (핵심 쟁점)
1) 인과관계 입증의 어려움과 대법원 판례의 입장 (개연성설)
환경오염 소송에서는 오염물질 배출과 피해 발생 사이의 역학적·과학적 인과관계를 피해자(원고)가 완벽히 입증하는 것은 사실상 불가능합니다.

대법원 판례(인과관계 추정/완화):
원고가 ① 사업자가 유해한 오염물질을 배출한 사실, ② 그 오염물질이 피해자에게 도달·기착하여 노출된 사실, ③ 그 후 피해자에게 전형적인 질환이 발생한 사실을 증명하면, 오염물질 배출과 피해 사이의 인과관계가 추정(개연성 인정)됩니다. 이 경우 가해자가 다른 원인에 의해 발생했거나 오염물질이 무해하다는 반증을 하지 못하는 한 인과관계를 인정합니다.

2) 사안의 적용
① 오염물질 배출: A기업은 1970년대부터 시멘트 공장을 운영하며 다량의 먼지를 대기 중으로 배출함.

② 도달 및 노출: 甲은 공장에서 불과 500m 떨어진 곳에 1990년부터 거주하면서 장기간 분진에 직접 노출됨.

③ 질환의 발생: 흉강경 조직검사 결과 분진 침착으로 인한 진폐증 진단을 받음. 또한 X지역 주민 상당수가 호흡기 장애 증상을 보이고 있어 집단적 개연성도 뒷받침됨.

따라서 甲은 3단계 사실을 성공적으로 증명하였으므로, A기업의 먼지 배출과 甲의 진폐증 사이의 인과관계는 추정됩니다.

(5) A기업의 예상 항변 검토
1) 지역 선점(어포선점, 먼저 입주) 항변
A기업은 1970년대부터 공장을 운영하였고 甲은 1990년에 이주해 왔으므로 피해를 인지하고 들어왔다는 항변이 가능합니다.

판례의 태도: 가해공장이 먼저 설립되었다는 사정(지역선점)만으로 피해자의 수인한도 의무가 무제한 확대되지 않습니다. 신체·건강상의 중대한 피해가 발생한 사안에서는 선점 사실을 이유로 책임을 면할 수 없으며, 단지 손해배상액 산정 시 감액 사유(과실상계/비례적 책임)로 고려될 수 있을 뿐입니다.

2) 소멸시효 항변
민법 제766조 제1항: 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자가 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 행사하지 않으면 시효로 소멸합니다.

판례의 태도: 유해물질 노출로 인한 만성 질환의 경우, 손해를 안 날이란 단순히 증상이 나타난 때가 아니라 전문 의사의 정밀검사(조직검사 등)를 통해 병명과 오염물질 간의 인과관계를 확정적으로 인식한 때를 의미합니다.

사안의 적용: 甲은 천식약 복용으로 호전되지 않아 최근 흉강경 조직검사를 통해 비로소 '분진 침착으로 인한 진폐증'임을 확인하였으므로, 그 진단을 받은 때부터 3년 이내에 소송을 제기한다면 소멸시효는 완성되지 않았습니다.

(6) 결론 (인용 가능성)
A기업은 「환경정책기본법」 제44조에 따라 무과실책임을 집니다.

배출허용기준을 준수했더라도 환경기준을 초과하고 신체 장애(진폐증)를 야기하여 수인한도를 초과(위법성 인정)하였습니다.

판례상 완화된 인과관계 입증법칙에 따라 인과관계가 추정되며, A기업의 선점 항변 등은 책임을 면하게 하지 못합니다.

따라서 甲의 A기업에 대한 손해배상청구소송은 인용될 가능성이 매우 높습니다 (단, 공장의 선점 및 지역적 사정 등은 손해배상액 감액 사유로 고려될 수 있음).
==제2문==
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